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L’Europe et la « libre famille ». L’apport du droit des procréations assistées, par Christian Byk

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Présentation par son directeur, Ole Schou, de Cryos Denmark, la plus grande banque de sperme d’Europe.
AFP / Scanpix Denmark

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Mis à jour le 12/07/2010

Introduction

Aux facteurs socio-juridiques d’évolution du modèle familial s’ajoutent désormais les technosciences, comme la programmation médicalement assistée dont l’approche et la pratique sont fort dissemblables d’un pays à l’autre, d’où le développement du « biotourisme ».


L’Europe et la « libre famille ». L’apport du droit des procréations assistées

Christian Byk*

Face aux  progrès de la science, qui ouvrent de nouvelles perspectives en matière médicale et de recherche utilisant des éléments du corps humain, la bioéthique tente de répondre aux questions qu’ils soulèvent au regard des valeurs mises en exergue par les sociétés. Que doit-on autoriser et que doit-on interdire ? Jusqu’où sommes-nous prêts à aller pour satisfaire telle ou telle demande particulière ?

Les bouleversements que connaît le modèle traditionnel de la famille en Europe depuis quelques décennies ont suscité des approches diverses à l’égard de ces questions, par exemple concernant la procréation médicalement assistée (PMA)(1). En fonction des choix de société opérés dans chaque pays, la PMA est différemment perçue et, partant, diversement encadrée par la loi. S’agit-il de se modeler sur les évolutions de la société, de donner un large retentissement aux progrès scientifiques et médicaux ou encore d’imposer des limites jugées souhaitables ? De privilégier avant tout l’intérêt de l’enfant et au terme de quelle conception ?

Révolution et complexité du droit européen de la famille

Depuis les années 1960, la famille s’est recomposée à un point tel qu’il est difficile de soutenir que seule la technique est susceptible, dans la société « post-moderne », d’accélérer le temps, c’est-à-dire de rendre obsolète ce qui était il y a peu une référence commune, pour intégrer et légitimer de nouvelles pratiques, inconnues ou rejetées. Or, cette révolution, qui a détaché la famille de son rôle institutionnel étatique pour en faire une union privée d’individus libres d’en déterminer les contours et égaux en droits et responsabilités, n’a pu voir le jour qu’avec l’apport du droit, justifiant un premier paradoxe de la dynamique des contraires qui fonde son action : le droit est vivant et conservateur, il est innovation et contient tout ce qui l’a précédé. Dans le domaine de la procréation assistée, pratique médicale proposée comme alternative à la stérilité, qui émerge dans les années 1970 et 1980, le paradoxe juridique garde toute son ambiguïté. Alors que la plupart des pays font coïncider l’accès à la procréation médicalement assistée à la réalité des nouveaux modèles familiaux, l’analyse des règles en Europe(2) montre que la France fait partie des pays qui limitent le plus strictement cette pratique en la réservant aux couples hétérosexuels (seules l’Allemagne, l’Italie et la Suisse ont adopté une position similaire).

Toutefois, la situation est plus complexe et les législations européennes dans le domaine de la procréation assistée montrent qu’il existe d’autres lignes de partage. Des pays ouverts à un accès large à la PMA ne sont pas, par exemple, en faveur de la connaissance des origines ou de la maternité de substitution. Il existe néanmoins en Europe une tendance à la levée de l’anonymat(3). Ainsi, les Pays-Bas et le Royaume-Uni ont rejoint l’Allemagne, la Suède et la Suisse, qui reconnaissent déjà aux enfants nés à la suite d’un don de sperme ou d’ovocytes le droit de connaître leur origine génétique. Quant à la gestation pour autrui(4), elle est prohibée par la France, l’Allemagne, l’Espagne, l’Italie et la Suisse, tandis que la Belgique, le Danemark, les Pays-Bas et le Royaume-Uni (qui a modifié sa législation sur la filiation) ont adopté une approche plus souple. La PMA recouvre, en effet, d’autres enjeux  que ceux liés à la famille : celui de l’identité individuelle et celui de l’utilisation du corps pour autrui.

Les principales techniques de la procréation médicalement assistée

Plusieurs techniques peuvent être utilisées en fonction du diagnostic d’infertilité établi.

L’insémination artificielle (IA) : c’est la technique de premier recours, qui consiste à déposer des spermatozoïdes à l’intérieur des voies génitales féminines. Elle peut être réalisée avec le sperme du conjoint ou d’un donneur.

La fécondation in vitro (FIV) : elle consiste à mettre en présence des spermatozoïdes et des ovocytes en vue d’obtenir une fécondation et le développement d’embryons en dehors de l’organisme. Elle peut être réalisée avec les gamètes du couple ou avec un don de sperme ou d’ovocytes.

L’injection intracytoplasmique de spermatozoïdes (ICSI) : cette technique est utilisée en cas de stérilité masculine et consiste à introduire directement un seul spermatozoïde à l’aide d’une micro-pipette dans chaque ovocyte. Elle est utilisée lorsque l’on ne peut recourir à la FIV, l’éjaculat ne contenant aucun spermatozoïde.

Aujourd’hui, les techniques de PMA permettent de parvenir à des conditions de fécondation et de procréation, certes très éloignées de celles de la « nature », mais augmentant considérablement le taux de fertilité des couples qui, sans elles, n’auraient peut-être jamais pu prétendre à la procréation. Mais ces progrès ont un « coût » : risques médicaux, risques pour la mère à court et moyen termes, mais aussi risques psychologiques pour les couples (notamment du fait de l’issue incertaine d’un parcours thérapeutique long et douloureux), voire pour l’enfant à naître (filiation ambiguë).

Source : Données de la Fondation pour la recherche médicale, www.fmr.org

La rédaction

L’accès à la PMA : une ingérence légitime de la puissance publique ?

Pour certains pays, la « résistance » juridique est le reflet d’une résistance idéologique à des évolutions jugées trop déstabilisantes des pratiques familiales. C’est le cas, par exemple, concernant l’accès au mariage ou à l’adoption demandé par des personnes de même sexe. Ces mariages  sont autorisés aux Pays-Bas depuis 2000, en Belgique depuis 2003, en Espagne depuis 2005, en Suède et en Norvège depuis 2009 et au Portugal depuis 2010, alors qu’en France la Cour de cassation précisait en 2007 que le mariage s’entend comme étant l’union d’un homme et d’une femme. Cette « résistance » juridique traduit aussi la volonté de conserver à l’Etat une légitimité à intervenir dès lors que l’accès à la procréation assistée est organisé dans le cadre d’une politique de santé publique et que l’intérêt de l’enfant à naître est en cause.

En France, comme dans un nombre limité de pays européens, la loi a ainsi médicalisé la procréation assistée et limité celle-ci à un modèle de parenté fondé sur l’existence de deux parents (biologiques).

La médicalisation de la procréation médicalement assistée

Contrairement à ce qui s’est observé aux Etats-Unis, où la première insémination d’une femme mariée avec le sperme d’un tiers donneur fut réalisée en 1884, le développement de l’insémination artificielle a été très  freiné en France en raison du rejet dont elle fut l’objet. Reconnaître cette pratique aurait, en effet, révélé la déficience masculine à procréer et, du fait de la confusion existant dans les esprits entre stérilité et impuissance, l’insémination artificielle aurait été un « véritable délit de lèse-virilité ».

En deuxième lieu, la communauté scientifique restait  réservée sur l’usage de « la fécondation artificielle ». Pour les médecins, la femme mariée qui faisait une telle demande était perçue, « suivant l’opinion la plus courante, (comme) justiciable d’un traitement psychiatrique ! »(5). La médecine restait alors empreinte de morale et de jugements de valeur.

Cela tenait sans doute, troisième facteur d’explication de ce rejet, à la manière dont le sperme est prélevé, la masturbation, et au « délire moralisateur du XIXe siècle à l’égard de cette pratique ainsi qu’aux condamnations de l’Eglise catholique romaine »(6). En effet, au moment où l’insémination artificielle commençait à se développer, le Saint-Office, en 1897, en réprouvait le principe. Dès lors, à l’inverse de l’Angleterre et des pays nordiques, où elle continua de se développer, en France, l’insémination artificielle fut reléguée dans la clandestinité.

La situation resta bloquée jusqu’à l’apparition, au début des années 1970, des premières banques de sperme(7). Mais, c’est  l’avènement de la fécondation in vitro, au début des années 1980, qui a donné son impulsion à la procréation médicalement assistée. Les juristes pouvaient alors faire observer que, face à la science, qui repousse les limites de l’impossible, le droit paraît bien souvent figé et conclure qu’ainsi, les réformes, qui ont modifié considérablement le droit de la filiation en allant progressivement vers un statut unique de l’enfant mettant à égalité de droits ce qui, autrefois, relevait de différentes catégories (enfants adultérins, enfants naturels, enfants légitimes), n’ont pas pris en compte le phénomène nouveau de l’insémination artificielle.

Toutefois, cette légitimation par la médecine supposait aussi une légitimation par la société.

La reconnaissance sociale du désir d’enfant

La médicalisation de la procréation assistée n’ignore pas le désir d’enfant. Bien au contraire, derrière le recours à la technique, il y a aussi un regard personnel, voire une approche « militante », qui s’exprime dans le comportement du médecin.

Ce sont toutefois les évolutions majeures vécues par les sociétés européennes dans le domaine de la famille qui expliquent l’acceptation sociale de ces techniques : l’affirmation de l’individualisme, la maîtrise de la sexualité, la liberté reconnue de la femme, la disparition d’un modèle familial unique, la place de la volonté dans l’établissement de la filiation.

En France, la liberté sexuelle s’est progressivement imposée, détachant la femme de la fonction sociale de mère : c’est la loi du 28 décembre 1967 relative à la régulation des naissances, la suppression, en 1972, du délit d’adultère ; c’est la loi du 17 janvier 1975, confirmée le 31 décembre 1979, sur l’interruption volontaire de la grossesse, dont les conditions ont été assouplies en 2001. La reconnaissance de la liberté de ne pas avoir d’enfant – le désir sans enfant – ouvrait la voie à la dissociation de la sexualité et de la procréation.

Par ailleurs, les réformes de l’adoption (loi du 11 juillet 1966) et du droit de la filiation (1972) ont donné aux différents « acteurs familiaux » un plus grand rôle dans l’établissement et la contestation des liens de parenté, permettant l’élaboration de véritables « stratégies familiales ». Le rôle de la volonté dans l’établissement de la parenté est aujourd’hui plus largement reconnu, tant via l’adoption que via la PMA ; de même, la recherche de paternité comme la contestation des liens de filiation ont été juridiquement facilitées sous l’influence de la biologie et de la génétique. Dans ce contexte, la PMA est devenue un phénomène de société qui, depuis la fin des années 1980, contribue à environ 2 % des naissances en France.

La loi garante de l’intérêt de l’enfant

Mais la prise en compte du désir d’enfant devait avoir pour contrepartie de cette mobilisation de la médecine et de la santé publique le maintien d’une finalité sociale légitime. Ceci justifie que la plupart des pays européens aient adopté des dispositions normatives pour contrôler l’accès à la PMA.

Toutefois, si la Belgique, le Danemark, l’Espagne, les Pays-Bas et le Royaume-Uni autorisent les femmes seules et les couples de même sexe à bénéficier de ces techniques, la France, à l’instar de l’Allemagne, de l’Italie et de la Suisse, a choisi de les réserver aux couples hétérosexuels mariés ou qui cohabitent de façon stable (le délai est de deux ans en France).

Le recours à ce modèle familial, d’autant plus symbolique qu’il ne correspond plus à la réalité sociologique, appelle plusieurs observations. Il tend, bien sûr, à affirmer que l’assimilation de la procréation assistée à une activité médicale relevant du service public de santé ne peut se faire qu’en étant clair sur le sens de cette mesure de solidarité sociale : il s’agit d’apporter un soutien aux couples affectés par un problème de stérilité. Cela implique nécessairement de rappeler que la médecine n’est pas un service au consommateur et qu’elle ne doit pas être instrumentalisée au nom du désir d’enfant. Comme le souligne la sociologue Dominique Memmi, « les pratiques de l’AMP se sont développées avant même que leur légitimité ne soit acquise »(8), ce qui explique sans doute que, lorsqu’elle est intervenue, la loi a aussi eu pour finalité de rassurer les praticiens en leur donnant la garantie qu’ils ne seraient pas instrumentalisés par « une médecine du désir ».

Par ailleurs, cette position vise aussi à renforcer l’un des deux visages du nouveau droit européen de la famille(9), non pas celui de la communauté familiale mais celui de l’enfant. Si l’individualisation croissante des droits tend, en effet, à amenuiser, voire à faire disparaître l’entité familiale en tant que cellule autonome et à la soumettre à la règle démocratique, le souci du législateur à l’égard des intérêts de l’enfant se manifeste, au contraire, par une intervention forte, y compris pour inciter les parents séparés à continuer de s’entendre pour assumer leurs obligations à l’égard de leurs enfants. En témoignent notamment, en France, l’institution (depuis 1993) du juge aux affaires familiales et le renforcement par la suite de ses pouvoirs. Depuis 1994, la législation française en matière de PMA conforte cette approche : elle utilise une conception large de l’intérêt de l’enfant, contrairement aux Etats plus libéraux, pour justifier d’une ingérence dans les choix reproductifs, notamment en refusant l’accès de la PMA aux couples de même sexe et aux personnes seules.

Pour une politique législative équilibrée

Dans le droit européen actuellement en vigueur, cette liberté d’appréciation semble bien appartenir aux Etats mais elle n’est pas sans borne.

En 2007, la Cour européenne des droits de l’homme, dans un cas où une insémination artificielle avait été refusée à un prisonnier, avait rappelé le principe et les limites du droit des Etats en condamnant le Royaume-Uni. Si « l’État a l’obligation positive de garantir la protection effective des enfants [...], toutefois cela ne peut aller jusqu’à empêcher les parents qui le désirent de concevoir un enfant dans des circonstances telles que celles de l’espèce, d’autant que la seconde requérante était en liberté et pouvait, jusqu’à la libération de son mari, prendre soin de l’enfant éventuellement conçu »(10). Dans un arrêt rendu début avril 2010, la Cour précise que l’accès à la PMA relève de la protection de la vie privée mais que les États bénéficient, pour la réglementer, d’une large marge d’appréciation. Toutefois, celle-ci suppose que les distinctions établies par la loi, pour ne pas être qualifiées de discriminatoires, reposent sur des justifications objectives et raisonnables. Estimant que tel n’est pas le cas de la loi autrichienne qui interdit l’utilisation de la fécondation in vitro avec un don de sperme ou un don d’ovule, la Cour a condamné l’Autriche pour traitement discriminatoire(11).

Le diagnostic préimplantatoire (DPI) dans quelques pays européens

À la différence du diagnostic prénatal (DPN) qui porte sur le fœtus, le diagnostic préimplantatoire (DPI) permet de trier les embryons fécondés in vitro avant leur transfert dans l’utérus. Au niveau européen, la Commission temporaire sur la génétique humaine et les autres technologies nouvelles de la médecine moderne a émis en novembre 2001 un avis négatif sur le DPI, au motif qu’un recours abusif pourrait conduire à des pratiques eugéniques, avis rejeté par le Parlement européen en décembre 2001.

Certains États autorisent le DPI, en l’élargissant ou en le limitant plus ou moins : c’est le cas du Danemark, de l’Espagne, des Pays-Bas, de la Norvège, de la Finlande, de la Belgique, de la France (depuis 1994, concernant les familles touchées par une maladie génétique reconnue incurable, comme la mucoviscidose, certaines formes de myopathies et de handicaps mentaux...) et du Royaume-Uni (ce dernier prévoyant que le recours au DPI puisse être pratiqué lorsqu’il existe une forte prédisposition au cancer du sein par exemple). D’autres l’interdisent (Allemagne, Autriche, Italie, Irlande, Suisse).

La rédaction

Ces exemples doivent nous rendre attentifs : au moment de procéder à une nouvelle révision de la loi de bioéthique, le législateur, qui appelle par ailleurs à la ratification par la France de la Convention du Conseil de l’Europe sur la biomédecine et les droits de l’homme(12), peut-il éluder tout débat sur les justifications objectives et raisonnables de ses choix ? Le maintien de la large marge d’appréciation dont il dispose dépend pourtant du respect de l’équilibre entre intérêts privés et intérêt public. Pour paraphraser le doyen Carbonnier, seul ce respect assuré permettra de continuer à affirmer qu’ « à chacun son État, à chacun son droit »(13).

Notes
(1) Le Code de la santé publique utilise l’expression d’assistance médicale à la procréation (AMP) alors que le Code civil parle de procréation médicalement assistée (PMA). L’explication donnée à cette double terminologie tient à ce qu’avant la naissance il y a assistance médicale à la procréation mais que, une fois l’enfant né, on se trouve en présence d’une procréation accomplie avec assistance médicale. Voir Jérôme Bignon, Annexe au Rapport fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles sur le projet de loi, modifié par le Sénat, relatif au respect du corps humain, Rapport A. N. 1994, n° 1062, p. 32.
(2) « L’accès à l’assistance médicale à la procréation ». Étude de législation comparée, n° 193, Sénat, 21 janvier 2009.
(3) « L’anonymat du don de gamètes », Étude de législation comparée, n° 186, Sénat, 4 septembre 2008.
(4) « La gestation pour autrui », Étude de législation comparée, n° 182, 30 janvier 2008. 
(5) Robert Merger, « L’insémination artificielle », La semaine juridique (JCP), n° 1389, 1ère partie, 1957.
(6) Georges David, « L’insémination artificielle : état de la science et problématique médico-psychologique », in Catherine Labrusse, Gérard Cornu, L’insémination artificielle humaine, Ed. ESF, Paris, 1984, p. 81.
(7) En France, les premières banques de sperme ont été créées en 1973, lorsque la congélation du sperme, pratiquée aux Etats-Unis depuis 1968, a commencé à être réalisée.
(8) Dominique Memmi, « Le débat bioéthique », Le journal du CNRS, n° 233, juin 2009, p. 24.
(9) Pascale Boucaud (dir.), L’évolution du concept de famille en Europe depuis trente ans, Editions Bruylant, Bruxelles, 2009.
(10) « Affaire Evans contre Royaume-Uni », Requête n° 6339/05, Grande chambre, Cour européenne des Droits de l’homme, 7 mars 2006.
(11) « S.H et autres contre Autriche », Requête n° 57813/00, 1ère section, Cour européenne des Droits de l’homme, 1er avril 2010.
(12) Cette convention définit les principes généraux d’une bioéthique européenne et est complétée par différents protocoles concernant certaines pratiques biomédicales : le clonage reproductif, la recherche sur l’homme, la transplantation d’organes et la génétique médicale. Entrée en vigueur en 1999, elle n’a pas encore été ratifiée par la France.
(13) Jean Carbonnier, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, Paris, 1979, 299 p.

* Magistrat, Secrétaire général de l’association internationale Droit, Éthique et Science.

Pour citer cet article : Christian Byk, « L’Europe et la “libre famille”. L’apport du droit des procréations assistées », Grande Europe n° 22, juillet 2010 – La Documentation française © DILA

 

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