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L’Union européenne et la bioéthique. Entre droits fondamentaux et marché, par Stéphanie Hennette-Vauchez

[L’Union européenne et la bioéthique. Entre droits fondamentaux et marché, par Stéphanie Hennette-Vauchez], pour plus d'information, consulter la description longue en dessous de cette illustration

Des députés du Parlement européen appartenant au groupe des Verts protestent, en arborant un masque blanc, contre la proposition de mettre à l’étude dans les pays européens l’autorisation du clonage.
AFP / Philippe Huguen – mars 1997

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Mis à jour le 12/07/2010

Introduction

Loin de ne s’intéresser qu’aux seules activités marchandes, l’Union européenne accorde une place croissante à la bioéthique, de la greffe d’organe au don d’ovocytes, dans le droit communautaire, mais celui-ci n’en reste pas moins très en retrait des législations nationales.


L’Union européenne et la bioéthique. Entre droits fondamentaux et marché

Stéphanie Hennette-Vauchez*

Le processus d’élaboration d’une directive européenne relative à la qualité et la sécurité des organes en vue de transplantation est aujourd’hui bien avancé. Sujet « bioéthique » par excellence, la greffe d’organe rejoindra ainsi ceux, nombreux, auxquels l’Europe communautaire a choisi de s’intéresser au cours des dernières années, après les essais cliniques, le sang, les tissus et autres éléments et produits du corps humain, mais aussi la brevetabilité du vivant, la recherche sur les cellules souches embryonnaires(1) ou encore le clonage ou le don d’ovocytes.

On pourrait s’étonner que l’Union européenne (UE) s’intéresse à la bioéthique ; on la dépeint en effet plus volontiers comme entièrement orientée vers la réalisation du marché unique et le soutien de la compétitivité de l’Europe que comme compétente pour l’identification de valeurs éthiques communes aux 27 États membres. Et pourtant, la bioéthique fait aujourd’hui l’objet d’un corpus croissant (tant en quantité qu’en qualité) de droit communautaire(2). Preuve, s’il en faut, que l’Europe prend en compte nombre de valeurs fort éloignées du « marché » dans sa production juridique. C’est aussi que, de son côté, la question de la bioéthique se pose aujourd’hui dans les termes de la globalisation. Ces évolutions propres au droit de l’UE d’une part et au contexte de la bioéthique d’autre part ne suffisent pas, pour autant, à expliquer la rencontre entre les deux et l’émergence de tout un ensemble de normes communautaires de droit biomédical. Il faut encore prendre en compte un tiers élément, à savoir la montée en puissance de l’ « éthique » dans les modes de gouvernance et de production normative de l’Union européenne.

Les valeurs non marchandes dans le droit de l’Union européenne

En fait, les valeurs non marchandes ont toujours été présentes dans le droit européen. A telle enseigne qu’un de ses plus éminents spécialistes, déroulant une sorte de liste à la Prévert (préoccupations environnementales, biodégradabilité, standards pour les détergents, niveau de plomb dans le pétrole, politiques sociales, droits des employés en cas de fusion de sociétés...) affirme sans ambages que « la législation relative au marché intérieur est toujours aussi relative à autre chose »(3). Aujourd’hui, avec le recul historique, on comprend que ce rattachement de valeurs non marchandes à la législation sur le marché intérieur allait d’autant plus de soi que la notion de marché intérieur était elle-même conçue comme extensible, voire illimitée(4). Par la suite, avec l’adoption de l’Acte unique européen, cette législation a explicitement intégré des valeurs telles que la santé ou les droits des travailleurs ; les traités de Maastricht et d’Amsterdam ont encore renforcé leur présence dans le droit communautaire en y ouvrant, d’une part, des chapitres pour la culture, l’environnement, la santé... et en faisant, d’autre part, des droits fondamentaux l’un des piliers de l’Union, consacré par la Charte de Nice adoptée en 2000(5).

Ces différents éléments ont exercé un impact croissant sur la production normative à l’échelle communautaire ; comme l’expliquent M. Favale et A. Plomer, « la politique de santé de l’Union européenne [...] a dû répondre à la pression politique et situer la législation dans un cadre éthique. Ceci a opéré grâce à l’incorporation de normes ouvertes et indéterminées contenues dans les divers instruments européens de droits de l’homme »(6). En d’autres termes, le fait que le droit de l’UE ne soit pas hermétique aux valeurs non marchandes peut être considéré comme un premier élément favorable à l’apparition d’un droit de la bioéthique à l’échelle de l’Union.

Contexte changeant pour les questions de bioéthique

Mais il faut aussi noter que, parallèlement, les questions de bioéthique, tant dans leur forme que dans leur nature, ont subi des transformations radicales qui rendent peut-être moins incongrue que par le passé l’idée même de leur appréhension par des outils institutionnels et normatifs initialement conçus pour promouvoir et garantir la croissance et la compétitivité économiques. En effet, les dix dernières années ont vu la « globalisation » s’intéresser de près aux éléments et produits du corps humain.

Certains auteurs évoquent aujourd’hui une véritable économie des produits d’origine humaine(7) : le sang, mais aussi les tissus et de nombreuses cellules circulent aujourd’hui de plus en plus souvent de par le monde. Ils donnent lieu à des échanges et à des actes commerciaux – indépendamment du fait que la plupart des systèmes juridiques font de la non-patrimonialité des échanges concernant les produits d’origine humaine la pierre de touche de leurs législations sur la bioéthique. « Alors même que les personnes n’ont pas de droits de propriété sur les éléments de leurs corps, il est possible pour des tiers d’obtenir de tels droits de propriété sur les mêmes éléments une fois détachés du corps humain »(8). Le sang, en effet, n’est plus ce produit qui ne circulait que de donneur à receveur ; il est désormais fractionné, transformé, intéresse de nombreux acteurs et joue un rôle de premier plan dans l’industrie pharmaceutique(9). Les cellules souches (de même que d’autres matériaux biologiques) sont aujourd’hui stockées dans des « banques »(10). Sans compter l’importance des enjeux financiers liés, par exemple, à la recherche embryonnaire(11).

Droit fondamentaux ou marché ?

Bien sûr, les choses ne sont pas aussi simples, en ce sens que les deux mouvements rapidement esquissés ci-dessus ne sauraient suffire à expliquer l’apparition d’un important corpus de droit de la bioéthique à l’échelle de l’Union européenne, ne serait-ce que parce qu’ils ne sont, ni l’un ni l’autre, univoques. L’incorporation de valeurs non marchandes dans le droit de l’Union est peut-être avérée, elle n’en demeure pas moins un phénomène secondaire par rapport aux buts premiers de l’Union et à la forte dimension économique qui continue de gouverner l’interprétation téléologique des traités. Leur présence est donc certes possible, mais non nécessaire, ni garantie.

L’affaire Tobacco Advertising le démontre bien, qui vit la Cour de justice des Communautés européennes invalider en 2001(12) une directive de 1998(13) prise sur le fondement de la législation relative au marché intérieur au motif qu’elle poursuivait en fait un but de protection de la santé, pour la valider dans une version ultérieure(14), après que son « centre de gravité » eut été réorienté en termes de marché : dès lors que la Cour était convaincue de ce que l’objectif principal du texte était d’améliorer les conditions de fonctionnement du marché intérieur, le fait qu’elle poursuive aussi des objectifs de santé publique n’était plus un obstacle à sa validité(15). De sorte que T. Hervey, spécialiste de droit communautaire de la santé, peut bien en déduire que la protection de la santé se voit conférer un statut moindre que l’objectif d’harmonisation des règles en vue de l’unification du marché(16). S’agissant des droits fondamentaux, nombreux sont les auteurs qui soulignent semblablement combien ils demeurent inféodés à une logique première qui serait celle des libertés économiques fondamentales. Au mieux, les droits fondamentaux peuvent constituer une exception à la logique des quatre grandes libertés de circulation mais, en ce sens, ils représentent un motif valable de dérogation, et non le paradigme de base(17).

De même, l’apparition d’une véritable économie des éléments et produits du corps humain ne saurait mener à la conclusion simpliste que leur régulation via les droits fondamentaux est devenue inadaptée, ne serait-ce que parce qu’il serait probablement hasardeux d’opposer en termes manichéens éthique et économie, droits fondamentaux et libertés économiques fondamentales(18). A fortiori, une telle démarche conduirait à établir de manière particulièrement impropre que le droit de l’Union européenne verrait son efficacité ou sa légitimité favorisées par la globalisation des questions bioéthiques. Ce serait en effet évacuer trop vite de nombreux et vastes problèmes propres à ces questions, qui les rendent particulièrement peu propices en général à la régulation inter- ou supranationale. Les questions de bioéthique sont suffisamment sensibles sur le plan axiologique pour que de nombreux pays y voient des marqueurs d’identité(19) et de souveraineté nationales(20), et soient dès lors particulièrement peu enclins à transférer leurs compétences en la matière à quelque échelon supraétatique que ce soit.

L’ « éthique » comme vecteur du droit européen de la bioéthique

Des éléments autres que ces évolutions propres au droit de l’Union européenne d’une part et à l’économie des questions de bioéthique d’autre part sont entrés en ligne de compte. On pose ici l’hypothèse que la notion d’ « éthique » a joué un rôle important : c’est parce qu’elle considère l’éthique comme étant synonyme d’une bonne gouvernance que l’UE a, depuis une bonne dizaine d’années, cherché à en accroître la place. Ce qui a, bien évidemment, constitué un terrain favorable à l’apparition d’une législation bioéthique européenne.

De ce point de vue, le fameux Livre Blanc sur la gouvernance européenne de 2001 est une étape-clé : selon les termes mêmes de l’ancien président de la Commission européenne, Jacques Delors, l’idée était de mettre en œuvre une « stratégie consistant à faire de l’éthique une partie intégrante de la gouvernance »(21). Poursuivant dans cette voie, Noëlle Lenoir, alors présidente du Groupe européen d’éthique(22), estimait que « la bioéthique doit rester au cœur des processus décisionnels européens. Elle devient une part importante du processus démocratique à l’échelle européenne »(23).

Concrètement, l’engouement récent de l’Europe pour l’éthique s’est manifesté sous trois formes successives. L’éthique a d’abord pu apparaître comme le moyen de transformer des notions vagues en possibles vecteurs de consensus. C’est ce que l’on a pu observer, par exemple, lors de l’élaboration des directives Brevet et Tissus, dans lesquelles on trouve des dispositions à tonalité éthique qui restent suffisamment floues pour permettre des interprétations diverses : « Le droit des brevets doit s’exercer dans le respect des principes fondamentaux garantissant la dignité et l’intégrité de l’homme ; il importe de réaffirmer le principe selon lequel le corps humain, dans toutes les phases de sa constitution et de son développement, cellules germinales comprises, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments ou d’un de ses produits, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène humain, ne sont pas brevetables [...] »(24), ou encore : « Les États membres s’efforcent de garantir les dons volontaires et non rémunérés de tissus et cellules »(25).

L’éthique a pu ensuite apparaître comme un mode de délibération extérieur aux processus habituels de fabrication de la norme juridique et donc, comme un moyen d’externaliser ou de retarder le conflit politique(26). C’est notamment ce qui s’est produit en marge des négociations sur la directive Tissus : les représentants de la Commission déployèrent alors bien des efforts pour que la question de la recherche sur les cellules souches embryonnaires humaines ne soit pas traitée dans le cadre de cette directive, mais plutôt dans celui du 6e Programme cadre de recherche et de développement (PCRD), en cours d’élaboration au même moment. Il s’agissait ainsi de dédramatiser la question : envisagée dans le cadre de la directive, celle-ci se posait en termes complexes et peu susceptibles de recevoir une réponse consensuelle au niveau européen (la recherche embryonnaire humaine doit-elle être autorisée ?), alors que dans le cadre du PCRD, elle était singulièrement plus simple (la recherche embryonnaire humaine doit-elle être financée par des fonds communautaires ?). La Commission prit donc l’initiative de retirer cette question des négociations relatives à la directive, en faisant réaliser une étude d’envergure sur les différents aspects du problème, et notamment sur les différentes réponses législatives nationales qui lui étaient apportées(27) et dont les principales conclusions furent ensuite discutées lors d’un séminaire inter-institutionnel. Par le passé, c’est souvent la saisine du Groupe européen d’éthique (GEE) dont l’avis sur tel ou tel aspect particulièrement controversé d’un projet de directive était sollicité qui a pu faire office de recours à l’éthique comme mode d’externalisation du conflit politique(28).

En dernier lieu, on peut noter que les modalités de travail sur le projet actuel de directive relative aux organes révèlent une nouvelle forme d’implication de « l’éthique » dans la fabrication du droit de l’Union, plus formelle et procédurale que de fond. En effet, ce projet de directive a été réalisé selon les « nouvelles méthodes de gouvernance »(29), qui reposent sur la consultation de l’ensemble des parties potentiellement concernées, sur la volonté de faire prévaloir indicateurs et objectifs sur les règles uniformes et, au final, de privilégier la diversité sur l’harmonisation stricto sensu.

Face à l’ampleur croissante que prend l’ « éthique » dans la législation communautaire, on serait enclin à recommander de placer sous étroite surveillance les formes qu’emprunte ce nouvel impératif, à la fois formel et substantiel. Les expériences nationales sont ici riches d’enseignement : en effet, la plupart des pays occidentaux ont réagi aux enjeux soulevés par la biomédecine en créant des comités d’éthique, chargés de dégager des consensus et d’indiquer la voie à suivre par le législateur ; puis, ces mêmes pays ont fait le constat de la vanité de l’idée même de consensus sur de tels sujets tout en prenant conscience, le cas échéant, de la politisation problématique desdits comités. Le GEE lui-même n’échappe pas à toute critique puisque l’idée de sa création revient à une association de poids lourds de l’industrie pharmaceutique (le Senior Advisory Group on Biotechnology), qu’il est assez largement dépendant de la Commission et que ses opinions vont le plus souvent dans le sens de la législation proposée(30).

Il ne fait pas de doute qu’une législation européenne sur la bioéthique est encore plus difficile à rédiger qu’une législation nationale. Il est positif qu’elle existe sur certaines questions, du fait de la globalisation des problématiques de bioéthique et qu’elle s’appuie sur la dimension non marchande de l’Union européenne. Néanmoins, le statut exact et le poids normatif de l’ « éthique » dans les procédures et les normes de l’UE restent encore à préciser.

Notes
(1) La question de l’éligibilité des recherches sur les cellules souches embryonnaires humaines à des financements communautaires est vivement débattue dans la mesure où elle demeure interdite dans différents pays, comme l’Allemagne. Pour l’instant, la question a reçu une réponse négative.
(2) Stéphanie Hennette-Vauchez, « L’émergence d’un droit communautaire de la biomédecine. Enjeux et perspectives », Revue trimestrielle de droit européen, n° 1, 2009, p. 21.
(3) Bruno de Witte, « Non-Market Values in Internal Market Legislation » p. 76, in Nic Shuibhne (dir.), Regulating the Internal Market, Cheltenham, 2006, pp. 61-86.
(4) René Barents, « The Internal Market Unlimited : Some Observations on the Legal Basis of Community Legislation », Common Market Law Review, 1993, vol. 30, pp. 85-109.
(5) Proclamée par le Conseil européen de Nice du 7 décembre 2000
(6) Marcella Favale, Aurora Plomer, « Fundamental Disjunctions in the EU Legal Order on Human Tissue, Cells and Advanced Regenerative Principles », Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2009, vol. 16, n° 1, p. 111.
(7) Voir le passionnant ouvrage de Catherine Waldby, Robert Mitchell, Tissue Economies. Blood, Organs and Cell Lines in Late Capitalism, Duke University Press, 2006.
(8)  C. Waldby, R. Mitchell, Tissue Economies, op.cit., p. 71.
(9) La référence incontournable, ici, est Marie-Angèle Hermitte, Le sang et le droit : essai sur la transfusion sanguine, Seuil, 1996.
(10) Voir Florence Bellivier, Christine Noiville, Les biobanques, Coll. Que sais-je ?, PUF, 2009.
(11) Herbert Gottweis, Brian Salter, Catherine Waldby, The Global Politics of Human Embryonic Stem Cell Science : Regenerative Medicine in Transition, Basingstoke, Palgrave Macmillan, 2009.
(12) « République Fédérale d’Allemagne c. Parlement européen », C-376/98, CJCE, 5 octobre 2001.
(13) Directive 1998/43/CE, dont l’article 4 précisait que toute forme de publicité relative au tabac devrait être interdite au sein de l’Union européenne.
(14) Directive 2001/37/CE, L 194/26, JOCE, 2001.
(15) Voir ainsi les passages suivants du second arrêt (CJCE, 10 déc. 2002, C-491/01, British American Tobacco) : « § 74 : Il convient d’ajouter que, à la différence de la directive en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt sur la publicité en faveur du tabac, la directive comporte, à son article 13, paragraphe 1, une disposition qui assure la libre circulation des produits conformes à ses exigences. Cette disposition, en interdisant aux Etats membres de s’opposer, pour des considérations relatives aux aspects qu’elle harmonise, à l’importation, à la vente et à la consommation des produits du tabac qui sont conformes à la directive, donne à celle-ci son plein effet au regard de son objectif d’amélioration des conditions de fonctionnement du marché intérieur ; §75 : Il résulte de ce qui précède que la directive a effectivement pour objet l’amélioration des conditions de fonctionnement du marché intérieur et que, partant, elle pouvait être adoptée sur le fondement de l’article 95 CE, sans que puisse y faire obstacle le fait que la protection de la santé publique a été déterminante dans les choix que comportent les mesures d’harmonisation qu’elle définit ».
(16) Tamara Hervey, « Mapping the Contours of European Health Law and Policy », European Public Law, vol. 8, 2002, p. 69.
(17) Voir sur ces points, parmi une littérature abondante : Jason Coppel & Aidan O’Neill, « Taking Rights Seriously ? The European Court of Justice and Fundamental Rights », Common Market Law Review, 1992, vol. 29, p. 669 ; Joni Heliskoski, “ Fundamental Rights v. Economic Freedoms in the EU : Which Paradigm ? ”, in Jan Klabbers, Jarna Petnam (ed.), Nordic Cosmopolitanism. Essays in International Law for Martii Koskenniemi, Leiden, Martinus Nijhoff, 2003, p. 417 ou encore : Chris Brown, « Case Note: Schmidberger », Common Market Law Review, 2003, vol. 40, n° 6, p. 1499.
(18) Stéphanie Hennette-Vauchez, « L’émergence d’un droit communautaire de la biomédecine. Enjeux et perspectives », Revue trimestrielle de droit européen, n° 1, 2009, p. 21. Il faut lire plus généralement sur ce sujet Bronwen Morgan, The Intersection Between Rights and Regulation. New Approaches in Socio-Legal Scholarship, Cambridge University Press, 2007.
(19) En Allemagne, par exemple, la question de la recherche sur les cellules souches embryonnaires a vite été transformée en question relative « au futur de l’humanité et au statut de la nation allemande ». Voir H. Gottweis, B. Salter et C. Waldby The Global Politics of Human Embryonic Stem Cell Science : Regenerative Medicine in Transition, op. cit., p. 111.
(20) Il n’est pas anodin de ce point de vue de constater que des pays comme l’Irlande ou Malte ont demandé (et obtenu) des protocoles additionnels aux traités communautaires (traité de Maastricht pour l’un, traité d’accession de 2003 pour l’autre), garantissant que leur entrée dans l’UE et l’application du droit communautaire ne modifieraient en rien leur régime national d’avortement. Voir Tamara Hervey, Jean McHale, Health Law and the European Union, Cambridge University Press, 2004, pp. 401-402.
(21) Cité par Noëlle Lenoir, « Biotechnologies, Bioethics and Law : Europe’s 21st Century Challenge », Modern Law Review, 2006, vol. 69, n°1, p. 3, à propos de la vision développée par l’ancien président de la Commission à propos du Livre Blanc : Gouvernance européenne – Un Livre blanc, 25 juillet 2001, p. 8,
(22) Le Groupe européen d’éthique a été créé en 1992. Il s’agit d’une instance consultative en matière d’éthique et de nouvelles technologies, qui peut être saisie par la Commission européenne.
(23) Noëlle Lenoir, « Biotechnologies, Bioethics and Law : Europe’s 21st Century Challenge », op. cit. p. 5.
(24) Directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection des inventions biotechnologiques, considérant n° 16,
(25) Directive 2004/23/CE du 31 mars 2004 relative à l’établissement de normes de qualité et de sécurité pour le don, l’obtention, le contrôle, la transformation, la conservation, le stockage et la distribution de tissus et cellules humains, art. 12,  
26) Voir, notamment, Anne-Maree Farrell, « The Politics of Risk and EU Governance of Human Material », Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2009, vol. 16, n° 1, p. 41.
(27) European Commission, Report on Human Embryonic Stem Cell Research, SEC (2003)441.
28) Voir de manière emblématique les avis n° 3 du 30 septembre 1993 sur la brevetabilité du vivant ; ou l’avis n° 10 du 11 décembre 1997 sur les aspects éthiques du 5e PCRD, disponibles sur : http://ec.europa.eu/european_group_ethics/docs/opinion3_en.pdf et http://ec.europa.eu/eu
ropean_group_ethics/docs/opinion10_en.pdf(29) Voir, sur ces nouvelles méthodes, Joanne Scott, David M. Trubek, « Mind the Gap : Law and New Approaches to Governance in the European Union », European Law Journal, vol. 8, n° 1, http://eucenter.wisc.edu/OMC/Papers/EUC/scotttrubek.pdf.
(30) Pour une critique stimulante, voir Aurora Plomer, « The European Group on Ethics : Law, Politics and the Limits of Moral Integration in Europe », European Law Journal, 2008, vol. 14, n° 6, p. 839.

* Professeure de droit public, Université Paris-Est, Créteil.

Pour citer cet article : Stéphanie Hennette-Vauchez, « L’Union européenne et la bioéthique. Entre droits fondamentaux et marché », Grande Europe n° 22, juillet 2010 – La Documentation française © DILA

 

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