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Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale

Auteur(s) :

Editeur :

  • Premier ministre

Date de remise : Juin 2019
102 pages

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M. Raphaël Gauvain, Député, a été chargé par le Premier ministre, d'une mission sur les mesures de protection des entreprises françaises confrontées à des procédures judiciaires ou administratives donnant effet à des législations de portée extraterritoriale. Plusieurs entreprises françaises ont en effet fait l'objet, ces dernières années, de procédures judiciaires initiées sur le fondement de législations de portée extraterritoriale qui ont eu des conséquences économiques et financières majeures. La mission portait plus particulièrement sur : l'évaluation de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, dite « loi de blocage » ; les conséquences de la promulgation, en mars 2018, par le Président des Etats-Unis, du « Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act » ou « Cloud act » (ce dispositif juridique qui permet à l'administration américaine de contraindre les fournisseurs de services basés aux Etats-Unis, par mandat ou assignation, à fournir des données en transit ou stockées sur des serveurs situés dans des pays étrangers, ce qui peut avoir des conséquences importantes pour des entreprises françaises ou européennes ayant pourtant fait le choix d'héberger leurs données aux Etats-Unis) ; la recherche de solutions pouvant être apportées dans le droit national ou l'Union européenne, notamment dans le cadre d'une éventuelle révision du règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l'application extraterritoriale d'une législation adoptée par un pays tiers , ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant.

1. LES ENTREPRISES FRANÇAISES SONT PARTICULIEREMENT VULNERABLES FACE A LA MONTEE EN PUISSANCE DES LOIS ET MESURES A PORTEE EXTRATERRITORIALE, NOTAMMENT D’ORIGINE AMERICAINE

1.1. En droit international public, la théorie des compétences devrait limiter les compétences extraterritoriales des États : force est de constater que ces principes sont bafoués mettant en péril les échanges internationaux
1.1.1. Les lois à portée extraterritoriale auxquelles la France est confrontée violent les principes généraux du droit international public
1.1.2. L’extraterritorialité, qui s’est développée en parallèle à la mondialisation, est devenue un danger pour les échanges mondiaux

1.2. Depuis la fin des années 90, on assiste à une prolifération de lois à portée extraterritoriale, notamment d’origine américaine
1.2.1. L’interprétation large de leur compétence par les autorités américaines leur confère la capacité d’interférer sur l’ensemble de la vie économique mondiale
1.2.2. Les enquêtes en matière de corruption active d’agents publics étrangers ont longtemps constitué l’élément central de l’action extraterritoriale du DoJ
1.2.3. La logique de sanctions internationales unilatérales à l’encontre de pays ou régimes jugés indésirables s’est considérablement développée et semble être amenée à se développer plus encore
1.2.4. Raffinement ultime de l’extraterritorialité américaine, les États-Unis ont récemment adopté le « Cloud Act », qui permet aux autorités américaines de collecter les données d’entreprises cibles, où que celles-ci soient stockées dans le monde, en s’affranchissant des règles de la coopération judiciaire internationale

1.3. Le droit interne de certains États en matière d’obtention de preuves, notamment le droit américain, permet en contournant la coopération internationale, un transfert massif et incontrôlé des données des entreprises françaises
1.3.1. Une procédure judiciaire intrusive facilitant un transfert massif des données des entreprises, en dehors des mécanismes d’entraide
1.3.2. Les entreprises françaises sont particulièrement démunies en matière pénale, dans le cadre des procédures transactionnelles conduites par le DOJ
1.3.3. En matière civile, la procédure de « discovery » conduit à un transfert massif d’éléments relatifs aux entreprises
1.3.4. Ces faiblesses sont accentuées par l’absence de contrôle par les autorités françaises des éléments transmis dans le cadre de l’entraide

1.4. Cette vulnérabilité en matière civile et pénale est fortement aggravée, en France, par l’absence de protection de la confidentialité des avis juridiques des juristes d’entreprises
1.4.1. Les juristes d’entreprise français sont soumis au secret professionnel, mais leurs avis juridiques ne sont pas protégés
1.4.2. Au sein des grandes puissances économiques, la France est aujourd’hui un des seuls et rares pays où les avis juridiques des juristes en entreprise ne sont pas protégés
1.4.3. En outre, en France, le secret professionnel des avocats n’est plus « général et absolu », ce qui y affaiblit d’autant plus la protection des avis juridiques
1.4.4. Au total, les entreprises françaises se retrouvent dans une situation de grande vulnérabilité à l’égard des procédures administratives et judiciaires extraterritoriales

1.5. À ce jour, la réponse de la France aux enquêtes extraterritoriales qui remettent en cause sa souveraineté n’est pas à la hauteur
1.5.1. La loi de 1968 est une loi ancienne, insuffisante, mal appliquée et souvent écartée, qui doit d’urgence être modernisée
1.5.2. Ces dernières années, des progrès limités, uniquement dans les cas où les enquêtes extraterritoriales visent des faits de corruption, ont été réalisés permettant de recouvrer une partie de notre souveraineté judiciaire

2. L’ABUS DE LOIS ET MESURES A PORTEE EXTRATERRITORIALE EST UNE MENACE POUR L’ORDRE ECONOMIQUE MONDIAL ET UN ELEMENT DE CONCURRENCE DELOYALE, DONT IL CONVIENT DE PROTEGER EFFICACEMENT LES ENTREPRISES FRANÇAISES ET EUROPEENNES

2.1. Proposition n°1 : protéger les avis juridiques internes des entreprises
2.1.1. Il est devenu urgent d’agir et d’installer en France l’avocat en entreprise : il en va de la compétitivité de l’économie française comme de la défense des entreprises françaises face aux mesures à portée extraterritoriale
2.1.2. La mission a écarté plusieurs types de réponses qui auraient été possibles, mais peu efficaces voire contre-productives
2.1.3. La mission préconise donc la solution de l’avocat salarié en entreprise, doté d’un statut et d’un secret professionnel adaptés
2.1.4. Quel impact de la réforme ?

2.2. Proposition n°2 : actualiser, moderniser et renforcer certains aspects de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication des documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères
2.2.1. S’assurer qu’un service de l’État est bien désigné pour traiter de l’obligation de déclaration prévue à l’article 2 (le SISSE) et introduire une sanction des manquements à l’obligation de déclaration
2.2.2. Aggraver la sanction prévue à l’article 3 de la loi de 1968, sanction perçue comme trop symbolique et dont le montant dérisoire nuit à la crédibilité du dispositif
2.2.3. Aménager un parcours d’accompagnement de l’entreprise déclarante par le service récipiendaire de la déclaration (le SISSE)
2.2.4. Créer des règles spécifiques encadrant l’exercice en France du « monitoring » d’une entreprise française lorsqu’il est décidé par un jugement étranger
2.2.5. S’assurer que la loi de 1968 ne s’oppose pas à la bonne coopération internationale des autorités françaises avec leurs homologues à l’étranger ni à la mise en oeuvre des conventions signées par la France

2.3. Proposition n°3 : créer une sanction administrative destinée à sanctionner la transmission d’informations et de données numériques de personnes morales par des fournisseurs de services de communications électroniques à des autorités judiciaires ou administratives étrangères relatives à des personnes physiques ou morales françaises ou résident en France
2.3.1. Une interdiction de transmettre les données des personnes morales à des autorités étrangères sans passer par l’entraide
2.3.2. Une sanction administrative dissuasive
2.3.3. Une autorité administrative compétente : l’Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes (ARCEP)

2.4. Proposition n°4 : élaborer une doctrine nationale relative aux « intérêts économiques essentiels de la France » (tels qu’énoncés dans l’article 1er de la loi de 68), et préciser les modalités du contrôle de la transmission des pièces en matière d’entraide judiciaire pénale, civile et administrative
2.4.1. Une doctrine claire relative aux intérêts essentiels protégés permettra aux différentes administrations concernées d’utiliser un référentiel commun d’identification des documents protégés dans la mise en oeuvre de leurs prérogatives de coopération internationale
2.4.2. Il conviendra d’élaborer cette doctrine en associant l’ensemble des administrations concernées, y compris les autorités administratives indépendantes

2.5. Proposition n°5 : assurer une meilleure lisibilité de la politique pénale du parquet en matière de mise en oeuvre de la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP)

2.6. Propositions n°6 et 7 : renforcer le multilatéralisme sur l’extraterritorialité par deux initiatives françaises auprès de la Cour Internationale de Justice (CIJ) et de l’Organisation pour la Coopération et le Développement Économique (OCDE)
2.6.1. Proposition n°6 : saisir pour avis la Cour Internationale de Justice afin de fixer l’état du droit international sur l’extraterritorialité
2.6.2. Proposition n°7 : lancer une réflexion au niveau de l’OCDE sur les lois à effet extraterritorial

2.7. Proposition n°8 : renforcer les outils européens de protection des entreprises européennes face aux demandes des autorités ou juridictions hors UE en élaborant une proposition française de révision du Règlement européen de blocage, afin d’en modifier le champ et d’étendre à l’échelle de l’Union européenne la protection offerte par la loi française de 1968
2.7.1. Renforcer l’effectivité et l’impact des contre-mesures aux sanctions unilatérales prévues par le texte
2.7.2. Étendre au niveau européen les mesures de protection des intérêts économiques essentiels, tels qu’ils figurent dans la loi française de blocage de 1968
2.7.3. Travailler au renforcement des mécanismes de coordination entre États membres dans la mise en oeuvre des sanctions européennes et réfléchir à la création d’un bureau européen de contrôle des actifs étrangers (« OFAC européen»).

2.8. Proposition n°9 : Demander un rapport parlementaire visant à renforcer les outils et moyens dédiés à la lutte contre les infractions économiques et financières, notamment la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers