Le contrôle de légalité à l'épreuve des faits

La préfecture du Gard (30), à Nîmes. © Zwickel, ministère de l'Intérieur - SIRP.

Une certaine confusion sur la portée de la liberté locale a pu se faire jour, avec une interprétation extensive du principe de libre administration. La promotion des droits conférés aux entités décentralisées, combinée à la marge de manœuvre appréciable reconnue au préfet par le juge, ont contribué à ce que la pratique du contrôle apparaisse en réalité assez éloignée des attentes initiales.

Aussi l'usage du déféré montre-t-il combien la priorité a été donnée à l'instauration de relations de qualité entre les partenaires étatiques et décentralisés. La promotion de cette démarche de partenariat a pu conduire à limiter l'intervention du juge, affectant conséquemment le plein exercice du contrôle de légalité, au demeurant déjà confronté à des contraintes matérielles ainsi qu'à des difficultés tenant à la conjoncture locale.

Une confusion sur la portée de la liberté

L'élan décentralisateur, parfois sujet à des tentations locales plus autonomistes, a pu susciter la dénaturation du principe de libre administration, provoquant par-là une certaine remise en cause du contrôle.

L'interprétation extensive du principe de libre administration

L'évolution du système institutionnel initiée par la réforme de 1982 a pu faire naître une confusion ; le principe de libre administration étant parfois conçu comme pouvant aisément s'accommoder d'une totale autonomie. Le ministre de l'Intérieur d'alors, Gaston Defferre, avait pourtant solennellement réaffirmé que "seul l'Etat disposait d'une compétence générale sans limite" puisqu'il "conservait ses fonctions essentielles de souveraineté". Cependant, au commencement de la décentralisation, certains commissaires de la République (titre qui venait d'être donné aux préfets) ont eu l'occasion d'appeler l'attention des autorités décentralisées sur le vocabulaire usité par les élus, afin d'éviter les glissements sémantiques.

A cet égard, évoquant les difficultés rencontrées dans l'exécution des décisions de justice, le rapport public du Conseil d'Etat de 1987 citait la déclaration d'un député-maire écrivant à la section du Rapport et des Etudes que "son conseil municipal est souverain parce que le peuple est souverain". De même, les rapports 1991 et 1992 du Médiateur de la République corroborent-ils ces affirmations en indiquant que les dirigeants locaux étaient "persuadés qu'ils pouvaient souverainement décider de tout" et "disposaient d'une compétence illimitée".

En outre, dans son rapport public de 1993, le Conseil d'Etat faisait état des écarts constatés dix années après l'avènement de la réforme de décentralisation :

"La promotion, sous l'effet des choix arrêtés en 1981, du principe de libre administration des collectivités locales s'est opérée au détriment d'autres principes, non moins fondamentaux, tels que : le principe d'indivisibilité de la République ou d'unité de l'Etat...".

"Nombre d'élus ont, en fait, largement surestimé la portée du principe constitutionnel de libre administration des collectivités locales, même considérablement réévalué sous l'effet d'une demande politique décidée à s'inscrire en rupture avec le passé. Ils ont par conséquent manifesté une tendance prononcée à s'affranchir ou à tenter de s'affranchir des règles définies par l'Etat central - en fait par la loi -, les regardant comme attentatoires à leur liberté et incompatibles avec la responsabilité éminente dont ils se regardaient comme investis - par l'histoire, par la philosophie politique prédominante - dans tous les domaines du développement économique et social."

La mise en cause de la légitimité du contrôle

L'interprétation extensive du principe de libre administration a parfois donné lieu à une certaine contestation du contrôle. L'intervention préfectorale liée à l'exercice du contrôle de légalité a en effet pu être regardée comme une immixtion injustifiée embarrassant la conduite des affaires locales. Cette récusation du contrôle repose sur l'idée d'une absence de garantie démocratique de la procédure de contrôle, celle-ci étant exercée par une autorité, qui, à la différence des institutions décentralisées, ne peut se prévaloir de la légitimité directe conférée par l'élection. Aussi la contestation du contrôle s'est-elle à l'occasion doublée d'une mise en cause de l'institution préfectorale elle-même.

Dans ce contexte, la prudence s'impose dans les relations qu'entretient le représentant de l'Etat avec les élus locaux. En effet, la mission de conseil étant exercée en parallèle de la mission de contrôle, les services déconcentrés en général et l'administration préfectorale en particulier sont parfois perçus comme juges et parties, ce qui ne manque pas de heurter les susceptibilités locales. Le rapport du sénateur Mercier sur le bilan de la décentralisation pose le problème en ces termes :

"L'initiative du contrôle de légalité est confiée à des autorités directement impliquées dans l'action et la vie locales et qui sont des partenaires privilégiés des collectivités locales. Les préfets sont-ils en mesure de créer une étanchéité parfaite entre les différents pans de leurs actions ? Il peut se trouver en pratique des situations paradoxales dans lesquelles l'émission des actes contrôlés et le contrôle sont juxtaposés.

Considérant que les irrégularités sont souvent le fait d'une méconnaissance ou d'une maîtrise insuffisante du droit, les préfectures assurent localement une mission d'information et de conseil en direction des exécutifs territoriaux.
Si l'assistance à l'élaboration des actes est sollicitée par les exécutifs locaux, notamment dans les collectivités locales qui ne bénéficient pas des moyens juridiques suffisants, celle-ci ne manque pas de soulever des objections de principe tenant au respect de l'autonomie de gestion et de la libre administration des collectivités locales."

"La délégation du contrôle à certains services se justifie par la spécificité et la technicité de la matière ; de nombreux préfets délèguent l'examen des actes d'urbanisme aux directions départementales de l'équipement et le contrôle des marchés des hôpitaux aux directions départementales des affaires sanitaires et sociales.
Les préfets ne se dessaisissent pas de leur pouvoir de décision et conservent un pouvoir d'évocation sur les avis des directions départementales. Toutefois, la mise en oeuvre de la délégation se heurte à des problèmes de déontologie. Comme le souligne le Conseil d'État [dans son rapport public 1993], " il est essentiel que ceux des services (DDE en particulier) qui interviennent pour le compte des collectivités locales comme conseillers, instructeurs de décisions ou maître d'oeuvre, ne puissent être juges et parties ; or un tel partage des rôles n'est pas toujours facile à opérer"."

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Un contrôle façonné par la pratique

Les directives politiques, conjuguées aux orientations jurisprudentielles, ont contribué à forger une pratique qui a dégagé une marge de manœuvre significative au profit des titulaires du pouvoir de contrôle. Les relations de partenariat qu'entretiennent les élus et les préfets ont abouti au maintien de ces derniers dans le jeu du pouvoir territorial. La stratégie commune ainsi apparue consiste à privilégier la concertation comme mode de règlement des éventuels rapports conflictuels ; le recours au juge étant la solution ultime, souvent perçue comme un constat d'échec.

Les attentes initiales vis-à-vis du dispositif de contrôle établi en 1982

L'instauration en 1982 d'un nouveau dispositif de contrôle répondait à la volonté de privilégier le rôle du juge administratif par rapport à celui du préfet. Situé au centre de la procédure, son intervention devait offrir en effet la garantie d'un contrôle exercé exclusivement en termes de légalité, excluant ainsi la censure d'un acte pour des raisons tenant à son opportunité. La circulaire du ministère de l'Intérieur du 22 juillet 1982, relative aux nouvelles conditions d'exercice du contrôle de légalité, confirmait à cet égard que "s'il apparaît qu'un acte des autorités communales, départementales ou régionales est contraire à la légalité, c'est au juge administratif qu'il appartient de se prononcer sur cette éventuelle illégalité et, le cas échéant, d'annuler en tout ou partie l'acte entaché d'illégalité".

Regardé comme un tiers indépendant, le juge devait en effet être amené à jouer un rôle d'arbitre dans les relations entre l'élu et le préfet. Ce choix s'inscrivait au demeurant dans le prolongement de l'éviction du représentant de l'Etat de l'exécutif départemental.

La pratique du contrôle

En définitive, la pratique locale a voulu que le déféré demeure considéré comme une procédure exceptionnelle, manœuvrée avec une grande prudence par les préfets, les acteurs locaux souhaitant prévenir "les risques d'une "tutelle des juges"" (formule employée lors du débat parlementaire sur le projet de loi de décentralisation en 1982 et évoquée dans le rapport de la mission commune d'information du Sénat de 2000). Par ailleurs, le Conseil d'Etat est revenu sur sa jurisprudence initiale en matière de déféré, qui en faisait une compétence liée. Dès lors, conscients que leur fonction, même valorisée par la déconcentration administrative, s'était recentrée, les préfets n'ont que peu sollicité l'intervention du juge afin de préserver la place qui était la leur dans l'action publique territoriale. Enclins, en effet, à entretenir des relations de qualité avec leurs partenaires décentralisés, ils ont privilégié la concertation à la procédure juridictionnelle pour le règlement des différends portant sur la légalité des actes. Cette politique est revenue à transférer de facto au représentant de l'Etat l'arbitrage de la légalité initialement dévolu au juge, se ménageant ainsi une position de choix face aux élus locaux. Cette pratique du contrôle de légalité a finalement satisfait à la fois l'élu et le préfet ; le premier parce que l'action publique locale n'est pas systématiquement entravée, le second, parce que sa compétence discrétionnaire en matière de contrôle lui confère une position avantageuse vis-à-vis de ses interlocuteurs.

Si l'analyse des éléments chiffrés relatifs au contrôle témoigne de l'importance qu'accordent les acteurs à la concertation, ce point de vue ne fait cependant pas l'unanimité. La mission commune d'information du Sénat sur la décentralisation de 2000 relevait ainsi que "certains exécutifs territoriaux contestent (...) l'assimilation des observations formulées par le préfet à un recours gracieux, opérée par la jurisprudence du Conseil d'Etat. Ils estiment, en effet, que cette jurisprudence a entraîné une "déviation" de l'esprit de la loi du 2 mars 1982, en renforçant le rôle du préfet et en diminuant, de manière corrélative, celui du juge administratif."

Le contrôle de légalité en chiffres

Le rapport du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori exercé sur les actes des collectivités territoriales pour 2004-2005-2006 fait état d’un taux de recours (nombre de recours rapporté au nombre d’actes transmis) variant sur 10 ans à l’intérieur d’une fourchette dont la valeur haute est 0,033 % (en 1996) et dont la valeur basse est 0,016 % (en 2002). Le taux de recours par rapport aux actes se redresse en 2006 : il s’établit à 0,022 % (1 411 recours devant la juridiction administrative pour 6 347 752 actes transmis). Le rapport précise que « ce redressement est, s’il est confirmé, la conséquence d’un contrôle plus ciblé et plus approfondi des actes classés comme prioritaires dans le cadre des stratégies locales ».

Les recours contentieux (déférés) formés par les préfets concernent essentiellement trois domaines : la gestion des personnels de la fonction publique territoriale, l'urbanisme et la commande publique.

> Pour en savoir plus : consulter le Rapport du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités locales et des établissements publics locaux – 20e rapport : années 2004-2005-2006

Les principales irrégularités relevées

Dans les rapports du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori exercé sur les actes des collectivités locales, la direction générale des collectivités locales relève un certain nombre d'irrégularités relativement aux trois domaines d'activité faisant l'objet d'une attention particulière de la part des services du contrôle de légalité : l'urbanisme, les marchés publics et les contrats de délégations de services publics ainsi que la fonction publique territoriale.

> Pour en savoir plus : consulter le Rapport du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités locales et des établissements publics locaux – 20e rapport : années 2004-2005-2006

Les irrégularités constatées ne relèvent donc pas nécessairement d'erreurs involontaires, qui sont généralement le fait des petites collectivités locales, ne disposant pas de moyens juridiques importants.Le Conseil d'Etat soulignait déjà dans son rapport public 1993 "la tendance qui se développe inévitablement, entre gens de bonne compagnie vivant quotidiennement côte à côte, à se montrer mutuellement compréhensifs lorsqu'il s'agit de problèmes auxquels le partenaire souhaite très vivement apporter une solution qui, sans être vraiment conforme à la loi, ou tout en lui étant tout à fait contraire, n'est pas de nature à ébranler le fondement des institutions républicaines ; ainsi en va-t-il fréquemment pour le niveau de rémunération des proches collaborateurs des présidents de conseils généraux ou des maires de très grandes villes."

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Les contraintes affectant l'exercice du contrôle

En dépit d'une marge de manœuvre étendue, les difficultés matérielles et conjoncturelles auxquelles le contrôle de légalité demeure confronté pénalisent son exercice et peuvent aussi expliquer le renoncement à déférer.

Les difficultés matérielles

Si l'administration préfectorale est conduite à porter une appréciation quant à la légalité des décisions locales, c'est notamment en raison de l'impossibilité matérielle de pouvoir contrôler de matière exhaustive l'ensemble des actes concernés. En effet, l'ampleur de leur nombre contraste avec la faiblesse de la ressource humaine affectée à cette mission, faiblesse qu'accentue souvent l'absence de stratégie de contrôle. Ces difficultés ont été soulignées par la Mission interministérielle sur l'audit du contrôle de légalité (rapport Melchior, 2003) :

"Les services qui concourent au contrôle de légalité traitent une grande masse d'actes dans des délais courts et stricts. Ils les traitent de façon diverse, peu coordonnée et avec des moyens obsolètes. (...) En ce qui concerne le contrôle de légalité, le chiffre de huit millions d'actes, généralement cité, pêche par défaut. (...) ce chiffre qui a doublé sur quinze ans, continuera d'augmenter pour trois raisons : le mouvement normal de l'activité locale, le développement de l'intercommunalité, la nouvelle étape de la décentralisation (...).

Cette masse impressionnante d'actes et de documents est, d'une certaine façon, toujours traitée comme elle l'aurait été au début du siècle précédent. (...) La machinerie administrative apparaît, quant à elle, étonnamment éclatée (...) : dans aucun des départements visités, la direction des collectivités locales de la préfecture n'assure la coordination des sous-préfectures ; elle se comporte en sous-préfecture de l'arrondissement, chef-lieu.

Cette machinerie opère, le plus souvent, sans stratégie de contrôle. Cela est vrai d'une stratégie qui serait définie au niveau national. Depuis les circulaires qui ont suivi la mise en place de la décentralisation, la mission n'a pas trouvé d'instruction générale du Gouvernement en ce sens (...).

On retrouve cette absence de stratégie de contrôle dans la plupart des départements. Il semblerait, selon les visites et contacts de la mission, que seulement moins d'un quart des préfets aient défini expressément le cadre d'action des services placés sous leur autorité (...).

Le contrôle mobilise une compétence technique parfois insuffisante. Telle est la deuxième réserve formulée par la plupart des élus rencontrés, et les préfets partagent cet avis. (...) Le phénomène est d'autant plus marqué que les grandes collectivités se sont dotées de services juridiques étoffés ; ce qui ne les conduit pas à mépriser la fonction de conseil des services de l'Etat mais elles la souhaitent plus élaborée. Grandes et moyennes n'hésitent pas à recourir aux services de spécialistes libéraux quand le sujet est délicat ou important. Les services de l'Etat ressentent alors souvent une faiblesse relative.

Ces faiblesses techniques appauvrissent le conseil, dissuadent parfois de déférer et donnent, notamment pour les contrats, une allure formelle au contrôle. (...) Le contrôle budgétaire appelle des observations de même ordre".

(Source : rapport de la mission interministérielle sur l'audit du contrôle de légalité, du contrôle budgétaire et du pouvoir de substitution, juillet 2003 - Les passages en gras sont ainsi signalés par la rédaction).

Dès 1993, le Conseil d'Etat appelait l'attention des autorités gouvernementales sur les difficultés matérielles affectant l'exercice du contrôle de légalité, indiquant, dans son rapport public intitulé "décentralisation et ordre juridique", qu' "il convient de donner à ce contrôle des orientations, (...) une philosophie, précises", de "fournir un fil directeur aux diligences préfectorales". Cependant, "la question est ensuite de savoir si les moyens disponibles en vue de remplir les objectifs qu'on s'est, ou se sera fixé, sont ou seront ou non à l'échelle de ceux-ci. A cet égard, il semble bien qu'il faille déplorer, dans nombre de préfectures."

Les difficultés conjoncturelles

La portée de la marge de manoeuvre préfectorale varie également selon les circonstances locales. En effet, l'efficacité du contrôle se heurte à des contraintes conjoncturelles tenant à des considérations de nature politique, socio-économique et juridictionnelle, que le préfet, en l'absence de stratégie gouvernementale en matière de contrôle, intègre dans sa réflexion en préalable à l'action contentieuse.

Les considérations politiques

La notoriété politique des partenaires décentralisés peut être à certains égards embarrassante pour le représentant de l'Etat, dans la mesure où elle peut constituer un frein au plein exercice du contrôle et expliquer ainsi, pour partie, l'évitement de la juridiction administrative.

Dans son rapport public 1993, le Conseil d'Etat s'interroge sur le "recul, en opportunité, des autorités préfectorales devant l'exercice d'une compétence [le déféré] dont on leur a, un temps, expressément demandé de ne pas abuser, dont le maniement risque de rendre plus difficiles leurs relations avec les élus, et dont la jurisprudence administrative a, de surcroît, implicitement admis qu'elles n'étaient pas tenues de faire usage", ajoutant, "tous les préfets ayant tendance à moduler l'utilisation qu'ils font du procédé [le déféré] (...) en fonction de leurs interlocuteurs".

Le Conseil d'Etat poursuit, soulignant que les "déconvenues observées étant sans doute imputables à l'excessive réserve des autorités préfectorales dans le maniement des pouvoirs à elles confiés dans des cas où la direction des collectivités soupçonnables de dérives se trouvait placée entre les mains de personnalités de rang politique trop élevé pour faire l'objet de pressions excessivement déterminées."

(Source : Conseil d'Etat, rapport public 1993, "Décentralisation et ordre juridique" - Les passages en gras sont ainsi signalé

Interrogeant des membres du corps préfectoral, la mission interministérielle sur l'audit du contrôle de légalité (2003) relève que "plusieurs reconnaissent qu'ils prennent en compte des considérations proprement politiques", considérant que "dans leur appréciation entrent nécessairement en ligne de compte les divers enjeux d'ordre national ou local."

La conjoncture économique et sociale

Les enjeux nationaux et locaux d'ordre économique et sociaux revêtent une importance toute particulière que le représentant de l'Etat ne peut ignorer, étant conduit à concourir au développement des territoires. Ceci implique de porter une appréciation sur la légalité des actes en rapport avec les situations rencontrées sur le terrain. Il peut dès lors exister une certaine divergence entre le respect strict de la légalité et la préservation de l'emploi, les décideurs locaux invoquant parfois la notion d'urgence pour justifier l'application relative des procédures publiques. Dès lors, l'administration préfectorale peut s'interroger sur l'opportunité de déférer au juge un marché entaché d'irrégularités dont l'annulation aurait de graves conséquences en termes d'emploi. Le rapport de la mission interministérielle d'audit indique ainsi que certains membres du corps préfectoral reconnaissent "qu'ils doivent tenir largement compte de considérations d'intérêt local".

> Voir "Le pouvoir d'opportunité du préfet"

Les incertitudes juridictionnelles

Les délais de jugement :

Un certain nombre d'incertitudes juridictionnelles pèsent sur l'exercice du contrôle de légalité : délais de jugement, risque de rejet du déféré préfectoral par la juridiction administrative, exécution parfois laborieuse des décisions de justice.

Le rejet éventuel du déféré :

De même, l'administration préfectorale peut-elle redouter le rejet du déféré par la juridiction administrative. En pareille hypothèse, l'autorité du représentant de l'Etat vis-à-vis des élus locaux s'en trouverait nécessairement affaiblie. Le rapport sur la préparation du XIème Plan présente ainsi la situation :

"Le nombre limité des déférés renforce d'autant plus leur importance, ce qui met en cause la crédibilité du préfet d'une façon d'autant plus nette. Ce dernier peut ressentir fâcheusement le rejet d'un déféré, dont il a parfois longtemps menacé le maire. Celui-ci se trouve ainsi justifié a posteriori dans sa position. Il en résulte que, pour éviter de regrettables déconvenues devant la juridiction, le préfet ne défère qu'à coup sûr, donc en pratique pour les irrégularités commises de façon quasi-volontaire par le maire. Le préfet conçoit ainsi le déféré comme une arme qu'il faut montrer pour ne pas avoir trop souvent à s'en servir. Si les déférés échouent, l'arme s'émousse et l'autorité du préfet diminue."

De même, le Conseil d'Etat, dans son rapport public de 1993, relève-t-il que "certains préfets ont ainsi interprété comme passablement sévères des décisions de rejet de leurs recours (...). On ne saurait dire jusqu'à quel point cela risque d'influencer leur attitude."

L'inexécution des décisions de justice :

Il se peut enfin que le représentant de l'Etat choisisse de ne pas s'engager plus avant dans des suites contentieuses à l'égard d'une illégalité constatée, dans la mesure où il se montre résigné face à l'application parfois relative des décisions juridictionnelles. A cet égard, le Conseil d'Etat note, dans son rapport de 1993 :

"(...) toutes les collectivités locales sont loin de mettre à l'exécution de décisions de justice leur donnant tort autant de bonne volonté et de zèle qu'il serait souhaitable. Cette attitude n'est heureusement pas généralisée, mais elle relève, dans certaines hypothèses, d'une détermination manifeste. La Section du rapport et des études du Conseil d'Etat en fait quotidiennement l'expérience en matière d'urbanisme et de marchés, comme en matière de fonction publique. Elle n'est pas le seul interlocuteur des collectivités locales à se heurter de temps à autre, sur ces terrains, à des fins de non-recevoir directes ou détournées, puisque le Médiateur de la République a cru nécessaire, dans son rapport de 1992, d'appeler sur ce sujet l'attention du Gouvernement et du Parlement."

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