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Le statut des lanceurs d’alerte en Europe. Éléments de comparaison, par Florence Chaltiel Terral

[Le statut des lanceurs d’alerte en Europe. Éléments de comparaison, par Florence Chaltiel Terral], pour plus d'information, consulter la description longue en dessous de cette illustration

Le sifflet, emblème du Département du lanceur d’alerte placé auprès de l'organisme fédéral américain de réglementation et de contrôle des marchés financiers, la Securities and Exchange Commission (SEC).
© Wikimedia Commons

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Mis à jour le 31/05/2017

Introduction

Après que le Parlement européen eut voté, le 14 février 2017, une résolution appelant la Commission européenne à garantir une protection minimale des lanceurs d’alerte, l’exécutif européen a entrepris une consultation publique sur ce sujet le 3 mars 2017 ; le projet d’une directive attendue de longue date pourrait donc se préciser, alors que plusieurs pays européens ont d’ores et déjà commencé à se doter de textes législatifs en la matière. Ainsi, la France avec la loi dite Sapin II promulguée en décembre 2016.


Le statut des lanceurs d’alerte en Europe. Éléments de comparaison

Florence Chaltiel Terral*

Le 30 mars 2016, un projet de loi sur la transparence de la vie économique était présenté en France en Conseil des ministres. Cette loi, dite Sapin II (du nom de son initiateur, Michel Sapin, alors ministre de l’Économie et des Finances) est destinée à renforcer la transparence de la vie économique et l’arsenal anti-corruption en France. Promulguée le 9 décembre 2016, la loi 2016-1691 a notamment permis la création, en mars 2017, de l’Agence française anticorruption à laquelle entreprises et administrations pourront s’adresser(1). Elle encadre également le statut de « lanceur d’alerte » qui pourra désormais bénéficier de l’appui du Défenseur des droits.

Le lanceur d’alerte : définition et protections

Le lanceur d’alerte apparaît comme une catégorie juridique nouvelle, dont les contours restent à préciser, chaque État ayant une approche spécifique des définitions et des protections(2). Le sujet est complexe en ce qu’il met en présence la nécessaire promotion de l’intérêt général et la protection de celui qui lance l’alerte au nom de cet intérêt général, mais aussi la tout aussi importante protection de tiers pouvant subir des conséquences néfastes de l’alerte s’il s’avérait que celle-ci était de bonne foi ou non infondée. La France, par la loi du 9 décembre 2016, apporte une définition qui tend à l’exhaustivité, ainsi qu’une protection qui vise à la rationalisation de plusieurs dispositifs préexistants. Elle fait du Défenseur des droits un acteur central du dispositif, par le rôle d’orientation du lanceur d’alerte qu’elle lui confère, et même si la disposition relative à l’aide financière prévue à l’origine a été écartée par le juge constitutionnel.

L’article 6 de cette loi sur « la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique » donne du lanceur d’alerte une définition très vaste :  « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ». La loi exclut en principe du régime de l’alerte les faits, informations et documents couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical et le secret des relations entre un avocat et son client.

« Mieux vaut prévenir que guérir » dit l’adage. Lancer une alerte précoce s’inscrit dans cette logique. La recherche de mesures préventives aux risques multiples constitue le cadre général d’action du lanceur d’alerte. Alors que les États cherchent à identifier au mieux la notion même de lanceur d’alerte, pour mieux en encadrer l’action et protéger les protagonistes, des institutions comme le Conseil de l’Europe ou l’Union européenne, apportent aussi leur pierre aux réflexions en cours sur un sujet dont les contours restent encore mal définis.

L’exemple pionnier du Royaume-Uni

Si l’on mentionne souvent la Suède parmi les pays précurseurs en matière de lancement d’alerte, dès le XVIIIe siècle, l’exemple le plus pertinent nous semble situé du côté du Royaume-Uni. Son parlement a en effet adopté en 1998 une loi globale protégeant les lanceurs d’alerte (en anglais, whistleblowers, littéralement personnes tirant la sonnette d’alarme) des secteurs public et privé, le Public Interest Disclosure Act, dont les analyses révèlent que cette législation offre un dispositif, en l’état actuel du droit, satisfaisant(3).

Cette législation organise les conditions d’un signalement gradué par paliers, assorti d’une protection en amont, fondée sur un « référé conservatoire d’emploi » (autrement dit une mesure utile que le juge prend en urgence pour l’imposer à l’administration) jusqu’au procès, et en aval, fondée sur un dédommagement intégral de la perte de revenus et de la souffrance morale. Ce double mécanisme de prévention et de réparation, n’est pas pour autant basé sur la notion de récompense du donneur d’alerte. En 2013, cette loi a été amendée, en recentrant la définition du signalement sur le concept d’intérêt général, et en ajoutant une protection, assortie de sanctions pénales, contre les représailles de tierces parties, ce qui fait allusion notamment à l’environnement de travail du lanceur d’alerte.

La jurisprudence britannique s’est progressivement constituée sur cette base de protection des lanceurs d'alerte contre les mauvais traitements (detriments) infligés par leur employeur en raison de l'alerte tels que : mise à pied (Bhebbie v Birmingham Trust ET Case n°1304678/11), mutation professionnelle (Merrigan v University of Gloucester ET Case n°1401412/10), mutation géographique (Mitchell v Barclays Bank plc ET Case n°2502431/12), désignation publique du lanceur d'alerte dans l'entreprise (Okoh v Metronet Rail Ltd ET Case n°2201930/06), mise au placard (Vinciunaite v Taylor Gordon Ltd ET Case n°3104508/10), harcèlement moral et exclusion (Carroll v Greater Manchester Fire Service ET Case N°2407819/00).

Les débuts du processus en Italie, en Allemagne et en Espagne

D’autres États européens, s’ils se sont dotés d’instruments juridiques visant à lutter contre la corruption et les scandales financiers, commencent à mettre en place des législations plus englobantes.

L’Allemagne et l’Italie entrent dans cette catégorie, sans que le processus y soit encore parfaitement abouti.

S’agissant de l’Italie, les réflexions se concentrent sur les scandales financiers et la lutte contre la corruption.

L’Allemagne dispose déjà de quelques bases juridiques de définition et de protection des lanceurs d’alerte sans que la législation ne soit encore suffisamment achevée. Les ministres de la Justice des Länder ont eu l’occasion de se réunir à ce sujet au printemps 2016, mais la législation reste encore embryonnaire.

La question des lanceurs d’alerte et l’adaptation de la législation aux recommandations européennes et internationales ayant été évoquées en 2013 au sein de l’accord de coalition du gouvernement fédéral (CDU-CSU, SPD), il n’existe toujours pas à proprement parler de loi qui reconnaisse le statut de lanceur d’alerte. Depuis 2008, plusieurs initiatives ont pourtant été lancées en ce sens. L’ONG allemande "Réseau des lanceurs d’alerte" (Whistleblower Netzwerk e.V.) en a listé une vingtaine sur son site internet, mais elles sont restées lettre morte. Contrairement à la France, aucun terme juridique spécifique désigne un lanceur d’alerte, plusieurs mots (Whistleblower, et plus récemment, Hinweisgeber, Enthüller ou Skandalaufdecker) étant employés. 

Il existe cependant une exception : dans le secteur financier, les lanceurs d’alerte sont systématiquement protégés. Le ministère fédéral des Finances a mis en place une plateforme sur internet, dans laquelle des informations peuvent être déposées de manière anonyme. Un article de la loi FinDAG  (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz) précise toutefois que les lanceurs d’alerte encourent des sanctions s’ils enfreignent le droit du travail ou le droit pénal en dévoilant des informations.

Pour tous les autres cas, les conséquences peuvent être lourdes en cas de dénonciation au sein d’une entreprise. Ainsi, en 2004, une infirmière en gériatrie qui avait été licenciée parce qu’elle avait dénoncé des mauvais traitements infligés à des personnes âgées, avait fini par saisir la Cour européenne des droits de l’homme, à Strasbourg. Elle avait obtenu gain de cause en 2011 : la Cour avait estimé que son licenciement était abusif et contraire à la liberté d’expression(4).

En Espagne, les débats avancent vers l’adoption d’une loi. Ainsi, en février 2017, le Congrès des députés espagnol a approuvé à une écrasante majorité (337 votes pour et 5 abstentions) une résolution parlementaire « de lutte contre la corruption et de protection des dénonciateurs ».

Et ailleurs ? 

Hors cadre européen, il faut mentionner le Canada, dont la loi, entrée en vigueur le 15 avril 2007, s’applique à la presque totalité du secteur public fédéral, soit environ 400 000 fonctionnaires. Sont inclus les ministères et les organismes, les sociétés d’État mères, la Gendarmerie royale du Canada et d’autres organismes du secteur public fédéral. Les Forces canadiennes, le Service canadien du renseignement de sécurité et le Centre de sécurité des télécommunications ne sont cependant pas couverts par la loi. Ces organismes doivent établir leurs propres mécanismes. La loi ne s’applique ni aux représentants élus, ni à leur personnel. De même, les employés de la Chambre des communes et du Sénat en sont exclus. La loi fournit un mécanisme qui permet aux employés du secteur public fédéral de divulguer des renseignements qui, selon eux, peuvent démontrer qu’un acte répréhensible a été commis ou est sur le point de l’être, ou qu’il leur a été demandé de commettre un tel acte. Cette loi protège les fonctionnaires qui ont divulgué contre d’éventuelles représailles. Enfin, elle respecte le droit à la justice naturelle et à l’équité procédurale de toutes les personnes impliquées dans un processus de divulgation ou de représailles.

Compte tenu de la nature fédérale du Canada, il faut aussi mentionner une législation en préparation au Québec, qui met en évidence des difficultés qui sont communes à la réflexion sur les lanceurs d’alerte. L’article 6 du projet loi 87 adopté en décembre 2016, « facilitant la divulgation d’actes répréhensibles dans les organismes publics» est controversé. Il a été critiqué par la Fédération professionnelle des journalistes du Québec (FPJQ), car il est un obstacle supplémentaire pour le lanceur d'alerte qui souhaite parler aux médias. Lors de son passage en commission parlementaire, la FPJQ a déclaré : « Ce projet de loi, loin de simplifier les choses pour les sonneurs d’alarme, place le fardeau de la preuve sur leurs épaules.

Dans le cas des États-Unis d’Amérique, le système se caractérise par des récompenses, contrairement au système européen. La loi, revue en 2007, permet aux employés de livrer des preuves  « de violation de la loi, du règlement ou de la réglementation », « de mauvaise gestion, de gros gaspillage de fonds, un abus d’autorité, ou un danger spécifique pour la santé ou la sécurité publique ».
 
Ces révélations sont autorisées sauf exceptions, elles-mêmes déterminées par la loi. Les cas de l’analyste militaire Chelsea Manning (née Bradley Manning) et de l’informaticien Edward Snowden rentrent dans ces exceptions. Il faut mentionner une autre importante restriction de cette loi : elle ne s’applique pas aux employés de la poste américaine (UPS), de la NSA (pour laquelle travaillait E. Snowden) ou encore du FBI.

Les recommandations du Conseil de l'Europe

Parallèlement à ces expérimentations législatives nationales, le Conseil de l’Europe a élaboré de 2009 à 2014 un premier ensemble  théorique. Doit être citée à cet égard la recommandation du Comité des ministres du 30 avril 2014, retenant pour définition le signalement « d’une menace ou d’un préjudice pour l’intérêt général », avec en amont le référé conservatoire d’emploi, et en aval l’aménagement de la charge de la preuve, et la protection contre toutes représailles, actives ou passives. Il n’est prévu en définitive ni incitation ni récompense financière, bien que même si la question d’une aide ou d’une compensation financière pour régler les frais de justice ait été utilement  abordée lors des débats.

Ainsi, le Conseil de l’Europe  recommande à ses États membres de disposer d’un cadre normatif, institutionnel et judiciaire pour protéger les personnes qui, dans le cadre de leurs relations de travail, font des signalements ou révèlent des informations concernant des menaces ou un préjudice pour l’intérêt général. À cette fin, l’annexe à la recommandation d’avril 2014 énonce une série de principes destinés à guider les États lorsqu’ils passent en revue leurs législations nationales ou lorsqu’ils adoptent ou modifient les mesures législatives et réglementaires qui peuvent être nécessaires et appropriées dans le cadre de leur système juridique. Le cadre national normatif, institutionnel et judiciaire, comprenant le cas échéant, les conventions collectives de travail, devrait être conçu et développé dans le but de faciliter les signalements et les révélations d’informations d’intérêt général en établissant des règles destinées à protéger les droits et les intérêts des lanceurs d’alerte(5).

Il apparaît, à ce stade des législations et des réflexions, que deux systèmes coexistent, l’un fondé sur la récompense, l’autre sur l’aide au moment de l’alerte et la réparation sans dimension de récompense. Les législations nationales se mettent progressivement en place. Il reste au législateur européen à édicter un corpus de règles protectrices, étant donné les similitudes par-delà les frontières nationales pour nombre de situations pouvant donner lieu à alerte.

* Professeur de droit public. Dernier ouvrage paru : Le Conseil d’État, acteur et censeur de l’action publique, LGDJ, collection Forum, mai 2017. Co-auteure avec Serge Guillon, Le processus européen de décision, Réflexe Europe, série I&P, La Documentation française, à paraître, second semestre 2017

Notes :

(1) Olivier Leclerc, Protéger les lanceurs d’alerte : la démocratie technique à l’épreuve de la loi, Exégèses, LGDJ, 2017.
(2) Cet article est pour partie tiré d’une étude réalisée par l’auteure et publiée en ligne dans la revue Lextenso.
(3) Jean Philippe Foegle
(4) Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme. Pour le cas de Brigitte Heinisch, lire White blower 
(5) La protection des lanceurs d’alerte. (PDF, 428 Ko)

Pour citer cet article, Florence Chaltiel Terral, " Le statut des lanceurs d'alerte en Europe. Éléments de comparaison ", P@ges Europe, 31 mai 2017 - La Documentation française DILA

 

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