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Internet et les réseaux numériques : étude adoptée par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat le 2 juillet 1998

Auteur(s) :

Editeur :

  • La Documentation française

Date de remise : Décembre 1998
193 pages

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Analyse des questions juridiques suscitées par le développement d'Internet et mise en évidence des adaptations nécessaires du droit. Les principales conclusions sont les suivantes : - ne pas créér un droit spécifique à Internet, - protéger les données personnelles et la vie privée, - favoriser les échanges par une confiance accrue des acteurs (sécurité des transactions électroniques, reconnaissance de la valeur juridique du document et de la signature électroniques, cryptologie, adaptation de la fiscalité, droit des marques...), - valoriser les contenus par la protection de la propriété intellectuelle et la lutte contre la contrefaçon, - lutter contre les contenus et comportements illicites, - adapter la réglementation de la communication à la convergence de l'informatique, de l'audiovisuel et des télécommunications.

 
Internet : le " réseau des réseaux ", un " nouveau média ", une " conversation mondiale sans fin " (*) . Les qualificatifs ne manquent pas pour tenter de décrire ce phénomène majeur de la fin du XXe siècle qui bouleverse les modes de fonctionnement traditionnels des sociétés contemporaines.
(*) Expression de la Cour suprême américaine dans sa décision du 11 juin 1996 annulant le Communication Decency Act.
Internet et les réseaux numériques, c'est avant tout un nouvel espace d'expression humaine, un espace international qui transcende les frontières, un espace décentralisé qu'aucun opérateur ni aucun État ne maîtrise entièrement, un espace hétérogène où chacun peut agir, s'exprimer et travailler, un espace épris de liberté.
Cet espace n'est pas naturellement celui du droit. Celui-ci, d'application territoriale, s'appuie sur des comportements, des catégories homogènes et stables, tous éléments qui font défaut dans le cas d'Internet. Cet antagonisme avec le droit aurait même, selon certains, favorisé l'essor initial du réseau, libre de toutes contraintes hormis celles fixées par la communauté des chercheurs qui sont à l'origine de sa création.
Cette situation ne peut cependant plus perdurer. Le succès et la généralisation progressive d'Internet, qui est désormais un espace grand public et marchand reliant plus de 100 millions d'utilisateurs, conduit à s'interroger sur la fixation des règles de cet espace : qui les fixe, selon quelles modalités et avec quelle efficacité ? Les réponses ne peuvent plus seulement être celles d'un petit nombre de spécialistes. Elles doivent être discutées entre l'ensemble des acteurs publics et privés et faire l'objet d'un débat démocratique.
C'est dans ce contexte que, par une lettre du 22 septembre 1997, le Premier ministre a demandé au Conseil d'État d'analyser les questions juridiques liées au développement d'Internet et de mettre en lumière les adaptations nécessaires de notre droit.
Un débat international
Ce débat est international, et le temps de la réflexion est compté. En effet, des négociations internationales très importantes sont d'ores et déjà en cours, et pour certaines sur le point d'aboutir. Ces négociations, conduites dans une large mesure à l'initiative d'intérêts publics et privés nord-américains, risquent de structurer les usages et les comportements sur les réseaux numériques. Il sera trop tard demain pour défendre une conception différente des droits de la personne ou du consommateur. Il faut dès lors participer de façon active à ce débat mondial sous peine de le voir s'organiser selon une logique strictement économique.
Car tel est bien l'enjeu : faire en sorte que le monde qui naît sous nos yeux, porteur d'enrichissement, de croissance et d'échanges entre les peuples accompagne le dynamisme des entreprises mais dans le respect de la personne humaine. À la globalisation économique doivent correspondre des choix politiques et éthiques, illustrant le type de société, de rapports entre acteurs et finalement d'échelle de valeurs que nous souhaitons voir adoptés dans le monde virtuel. Il ne s'agit certes pas de militer pour une approche " romantique " de l'Internet autour d'un idéalisme humaniste européen, mais de prouver, une nouvelle fois, la capacité de notre Vieux Monde à imaginer celui de demain, compte tenu de sa diversité culturelle et de son attachement à la défense des droits de l'homme.
La philosophie générale
La démarche du Conseil d'État s'est voulue pragmatique, s'appuyant sur les nombreux travaux déjà réalisés sur des sujets proches et sur l'expérience concrète des professionnels qui ont été consultés. Le souci a toujours été de privilégier le conseil au Gouvernement, à la fois juridique et stratégique, sur les sujets les plus importants et les plus urgents, plutôt que de proposer un ouvrage académique et exhaustif sur les enjeux juridiques de l'Internet. Le travail s'est déroulé d'octobre 1997 à juin 1998, enrichi par les contributions tant des administrations et des acteurs français que de leurs homologues étrangers.
La philosophie générale de ce rapport pourrait être résumée dans l'objectif de faire des réseaux numériques un espace de " civilité mondiale ", la civilité étant " l'art de vivre bien ensemble ".
Avant d'entrer dans le détail de chacun des sujets étudiés, quatre observations générales méritent d'être soulignées.
Tout d'abord, contrairement à ce l'on entend parfois, l'ensemble de la législation existante s'applique aux acteurs d'Internet, notamment les règles de protection du consommateur et celles qui garantissent le respect de l'ordre public. Il n'existe pas et il n'est nul besoin d'un droit spécifique de l'Internet et des réseaux : ceux-ci sont des espaces dans lesquels tout type d'activité peut être pratiqué et toutes les règles régissant un domaine particulier (publicité, fiscalité, propriété intellectuelle...) ont vocation à s'appliquer.
Les réseaux numériques transfrontières induisent une modification substantielle des modes de régulation habituels des pouvoirs publics : d'une part, la réglementation d'origine étatique doit désormais se combiner avec l'autorégulation des acteurs, c'est-à-dire l'intervention de ceux-ci pour décliner les principes de la règle de droit dans des environnements non prévus par celle-ci, et pour agir de façon préventive contre la commission d'infractions. D'autre part, compte tenu des limites inhérentes à toute initiative purement nationale, la coopération internationale des États est nécessaire pour faire respecter l'intérêt public dans un espace largement dominé par l'initiative privée. En d'autres termes, Internet et les réseaux introduisent une double interdépendance, entre acteurs publics et privés, entre États eux-mêmes, ce qui rend toute politique en la matière très complexe à élaborer et à mettre en ouvre.
Le Gouvernement doit définir des orientations stratégiques communes assurant la cohérence des positions françaises dans les diverses négociations internationales concernant Internet et les réseaux numériques (OCDE, CNUDCI, OMC, OMPI, Conseil de l'Europe...). Le dispositif actuel de coordination sur ce sujet paraît insuffisant au regard des enjeux en cause et de la multiplicité des enceintes de négociation, que ce soit pour la définition des orientations générales ou le suivi au quotidien des travaux internationaux. Il convient donc de mettre en place au plus vite une cellule interministérielle, assurée d'une forte légitimité administrative et capable de faire travailler, de concert, administrations et acteurs privés. L'objectif premier d'une telle cellule sera de promouvoir un consensus européen, indispensable pour peser véritablement sur l'issue des négociations internationales.
Enfin, le monde des réseaux étant en perpétuelle évolution, les fonctions de veille et d'observation sont essentielles. Aucune solution ne pouvant être énoncée une fois pour toutes, il est nécessaire, en matière juridique, de suivre l'évolution des réseaux numériques afin d'identifier les sujets de préoccupation et de formuler des réponses. Ainsi, sans qu'il soit besoin nécessairement de créer une structure permanente, des " rendez-vous " périodiques seraient utiles pour examiner la situation avec l'ensemble des acteurs concernés.
Au-delà de ces réflexions générales, cinq sujets ont fait l'objet d'une étude approfondie, compte tenu de leur importance et de leur urgence :
- la protection des données personnelles et de la vie privée sur les réseaux, qui est l'un des sujets les plus sensibles aux yeux des utilisateurs ;
- la sécurisation et l'adaptation des règles de la transaction électronique, qui conditionnent le développement du commerce et de l'initiative privée sur Internet ;
- la valorisation de la propriété intellectuelle, nécessaire à l'apparition de nouveaux contenus sur le réseau ;
- la lutte contre les contenus et les comportements illicites, afin de faire des réseaux des espaces de " civilité " ;
- l'adaptation de la réglementation de la communication et des services en ligne aux phénomènes de convergence entre l'informatique, l'audiovisuel et les télécommunications.
Les principales recommandations
Les principales conclusions des travaux du Conseil d'État dans chacun des domaines étudiés sont les suivantes.
Protéger les données personnelles et la vie privée
La protection des données personnelles est menacée par de nouveaux risques dans l'environnement des réseaux numériques : collectes de données à l'insu de l'utilisateur, procédés de captation d'informations permettant la création de bases de données comportementales, achats ou trocs de données personnelles,... Il n'y a pas de vide juridique : le cadre légal s'applique. Néanmoins, la dimension internationale de l'Internet et l'extrême variété des pratiques des acteurs nécessitent un changement profond des modes de régulation. L'approche réglementaire doit se combiner avec les diverses pratiques d'autorégulation des acteurs et la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) doit avoir pour nouvelle mission d'assurer le suivi de celles-ci : information et conseil sur les dispositifs techniques, labellisation des codes de déontologie et de conduite, des contrats... C'est ce partage des missions d'encadrement entre acteurs publics et privés qui garantira une protection efficace et légitime.
En outre, il importe de trouver un équilibre entre la préservation de l'anonymat des individus sur les réseaux et la nécessité de pouvoir retrouver leur identité lorsqu'ils commettent des infractions. Des obligations de conservation des données de connexion doivent dès lors être imposées aux intermédiaires techniques afin de faciliter les enquêtes judiciaires par une meilleure " traçabilité " des utilisateurs des réseaux.
Enfin, il est nécessaire de définir au plan international des principes minimaux communs qui pourraient faire l'objet d'une convention internationale. L'opportunité de négocier celle-ci est offerte aujourd'hui à l'occasion de la transposition de la directive du 24 octobre 1995 relative aux données personnelles et notamment son article 25 qui exige un " niveau de protection adéquat " pour les transferts de données personnelles à destination des pays tiers.
Au-delà des seuls traitements de données personnelles, il apparaît que les pratiques ou contenus des réseaux sont de nature à mettre en question la notion même d'identité : faut-il reconnaître l'existence d'une personne virtuelle dotée de droits distincts de ceux de la personne physique ? La réflexion, juste esquissée dans le cadre du groupe de travail, devrait se poursuivre et être élargie à des apports philosophiques, sociologiques ou politiques.
Favoriser les échanges par une confiance accrue des acteurs
Le commerce électronique sur Internet, dont les volumes sont aujourd'hui encore modestes, de l'ordre de six milliards de francs pour l'Europe en 1997, rencontre un succès croissant auprès des consommateurs. Ceux-ci ont en effet la possibilité de mettre en concurrence des vendeurs répartis sur l'ensemble de la planète. Cette nouvelle forme de commerce demeure néanmoins largement dominée par les transactions inter-entreprises. Elle reste en outre marginale par rapport aux ventes à distance faites par les procédés classiques (téléphone et minitel). Le commerce électronique ne connaîtra un véritable essor auprès des particuliers que si le cadre juridique des transactions électroniques est clarifié et adapté, afin de renforcer la confiance des consommateurs.
La première priorité consiste à assurer un cadre juridique sécurisant pour les consommateurs, offrant un niveau de protection comparable à celui des ventes à distance " classiques " en Europe.
Dans l'ensemble, le dispositif actuel de protection du consommateur est applicable à l'Internet. En France, cependant, des ambiguïtés doivent être levées concernant le régime juridique de la publicité et la nature de la transaction électronique (vente à distance avec ou sans opération de démarchage). Des adaptations du cadre juridique sont en outre nécessaires pour clarifier le champ d'application de certaines législations spécifiques, notamment la publicité sur l'alcool et l'obligation d'emploi de la langue française, pour mieux identifier les parties, et pour assurer une information transparente des consommateurs, qui doivent être mis à même de manifester clairement leur consentement. Il apparaît enfin indispensable d'associer les professionnels à l'évolution de ces règles et de favoriser la mise en place rapide de codes de déontologie et de contrats types.
Au plan international, deux approches doivent par ailleurs être combinées. La première orientation consiste à définir un socle minimal de principes fondamentaux pour la protection du consommateur que pourraient partager tous les pays. Les transactions sur Internet s'effectueront pour partie avec des commerçants non européens, d'où la nécessité de négocier une convention internationale relative aux transactions électroniques, s'inspirant des principes retenus par la directive européenne du 20 mai 1997 sur les ventes à distance. La seconde orientation concerne l'adaptation des règles de conflit de lois relatives à une transaction électronique. Il est probable que le droit applicable aux transactions commerciales relèvera encore largement d'une base nationale dans les années à venir. Il importe dès lors d'adapter les règles de conflit de lois existantes, notamment celles résultant de la convention de Rome du 19 juin 1980, qui sont très favorables au vendeur. Il faudra tenir compte de la destination des messages, par le jeu d'un faisceau d'indices, afin de préserver un juste équilibre entre l'impératif de protection des consommateurs et la nécessité de ne pas imposer de contraintes irréalistes aux entreprises.
Tout aussi importante est la reconnaissance de la valeur juridique des outils d'une transaction dans le monde virtuel d'Internet. La signature et le message électroniques doivent d'abord assurer avec certitude l'identification des signataires et l'authentification du message. Ils doivent en outre pouvoir, au même titre que l'écrit ou la signature manuscrits, constituer la preuve d'une transaction en cas de contestation. Il est proposé, à cette fin, de reconnaître dans le code civil la valeur probatoire d'un message électronique répondant à deux exigences : authentification par une signature électronique fiable et conservation durable du message sous le contrôle du signataire. La certification du message par un organisme dûment accrédité pourrait même faire présumer que ces deux exigences légales sont satisfaites. Il faut donc favoriser la mise en place rapide d'une offre de services de certification, profession dont l'exercice doit demeurer libre, et définir les modalités de l'accréditation facultative des organismes de certification. Une fois ces principes acquis en France et dans l'Union européenne, il conviendra d'instaurer un principe de reconnaissance mutuelle des services de certification au plan international.
La confidentialité des échanges, assurée par le chiffrement des messages, est également essentielle pour rassurer les acteurs. Le cadre légal de la cryptologie doit s'efforcer de trouver un juste équilibre entre les besoins des acteurs et les préoccupations de sécurité publique. Ceci suppose une libéralisation des instruments de cryptologie, mais aussi la mise en place d'un dispositif de recouvrement des clés de chiffrement adéquat et, si possible, harmonisé au plan international. L'accueil réservé au nouveau dispositif légal issu de la loi du 26 juillet 1996 et de ses décrets d'application et la nécessité d'évaluer le nouveau dispositif ont conduit le Gouvernement à annoncer une vaste consultation sur ce sujet à la fin de l'année 1998, notamment en ce qui concerne le système des " tiers de séquestre ", organismes agréés chargés de conserver les clés de chiffrement des messages cryptés. Certains assouplissements de la réglementation pourraient être envisagés, visant notamment à permettre à des organismes professionnels, à des fournisseurs d'accès et à des administrateurs de réseau de jouer le rôle de " tiers de séquestre ". À plus long terme, le maintien du système des " tiers de séquestre " ne sera cependant possible que si d'autres États, notamment au sein de l'Union européenne, retiennent un dispositif analogue. Un dispositif de recouvrement des clés de chiffrement devra, en tout état de cause, être maintenu.
La fiscalité est au carrefour de divers intérêts : la souveraineté des États, la compétitivité des acteurs et la sécurité du consommateur. Sans pouvoir procéder dans les délais impartis pour la remise de ce rapport à l'étude approfondie que nécessite l'examen complet de cette question, il apparaît d'ores et déjà que des adaptations importantes des règles fiscales seront requises. C'est en particulier le cas pour la TVA, dont le prélèvement est très affecté par le développement de transactions portant sur des biens immatériels ou " dématérialisés ". Des indications sont données sur les principales voies à explorer en vue d'adapter la fiscalité au commerce électronique : qualification juridique des biens " dématérialisés " ; harmonisation des règles de territorialité pour la TVA en retenant le lieu de consommation du service pour la taxation des services offerts par un prestataire établi à l'extérieur de l'Union européenne ; clarification du concept d'établissement stable, et évaluation des possibilités d'associer des intermédiaires au recouvrement des impôts et taxes ou au moins à l'identification des parties.
Enfin, l'architecture des noms de domaine, véritable " colonne vertébrale " de l'Internet, qui permet d'identifier les sites, doit être améliorée dans le cadre d'une réflexion internationale en veillant à une meilleure articulation avec le droit des marques. Il importe en particulier de veiller à ce que le futur organisme de régulation du système des noms de domaine bénéficie d'un " mandat " international, qui fixerait les principes généraux applicables aux noms de domaine. Il est urgent, sur ce point, que l'Union européenne réagisse aux propositions formulées unilatéralement par le Gouvernement américain dans son Livre blanc. Quant aux modalités d'organisation du système des noms de domaine, on peut notamment suggérer la création d'une vingtaine de domaines génériques (gTLD) correspondant aux principaux secteurs de l'activité économique afin de faciliter la coexistence de marques homonymes. Il paraît impératif de prévoir, en cas de litige relatif à une marque, un mécanisme de médiation et d'arbitrage, qui soit obligatoire pour le titulaire du nom de domaine et dont la sentence s'impose au bureau d'enregistrement. Enfin, en ce qui concerne le domaine français (" .fr "), un assouplissement de la " charte de nommage " paraît indispensable pour restaurer l'attractivité du " .fr " auprès des entreprises françaises.
Valoriser les contenus par la protection de la propriété intellectuelle
Le régime juridique actuel de la propriété intellectuelle (i.e. littéraire et artistique, et industrielle) ne paraît pas devoir être remis en cause par le développement des réseaux. Quatre problèmes doivent toutefois être résolus. Les deux premiers sont communs à l'ensemble de la propriété intellectuelle, alors que les deux autres sont spécifiques à la propriété littéraire et artistique.
Le problème le plus aigu est celui de la contrefaçon : il appartient aux titulaires de droits de mettre en ouvre des moyens communs pour y remédier, avec l'appui des pouvoirs publics. En matière littéraire et artistique, les mécanismes techniques de protection et d'identification des ouvres devraient sensiblement restreindre la contrefaçon. Il conviendra également d'inciter, notamment par le jeu de la responsabilité civile et pénale, les fournisseurs d'accès et d'hébergement à bloquer préventivement l'accès aux contenus contrefaisants lorsqu'ils sont saisis à cet effet par les titulaires de droits. Enfin, l'amélioration des procédures judiciaires d'urgence et d'exequatur permettra de compléter la protection des titulaires de droits.
La deuxième difficulté est celle de la détermination de la loi applicable et du tribunal compétent en cas d'atteinte à un droit de propriété intellectuelle (notamment en cas de contrefaçon). Il est proposé de retenir la solution vers laquelle s'oriente la jurisprudence actuellement, c'est-à-dire la loi et le tribunal du (ou des) pays de réception, pour la part du préjudice subi dans chacun d'entre eux. Cependant, pour éviter la multiplication des procès, il faudrait donner au titulaire de droits lésé la faculté de saisir un tribunal, autre que celui du lieu du pays d'émission, qui serait reconnu compétent pour réparer l'intégralité du préjudice subi au plan mondial (ou, à tout le moins, européen). Serait compétent le tribunal qui présente le lien le plus étroit avec le préjudice, en présumant qu'il s'agit de celui dans lequel la victime a sa résidence habituelle. Ce tribunal devrait néanmoins faire une application distributive des lois des différents pays de réception pour la part du préjudice subi dans chacun d'entre eux.
En troisième lieu, des adaptations apparaissent nécessaires en ce qui concerne les exceptions au droit d'auteur et tout particulièrement la copie privée : le principe légal selon lequel celle-ci est présumée autorisée pourrait être conservé, tout en permettant aux titulaires de droits de l'interdire par une mention expresse sur leur site. Les titulaires de droits seraient néanmoins incités à ne pas s'opposer à la copie privée, car ils bénéficieraient du mécanisme légal de " rémunération pour copie privée ". Celle-ci serait financée par la redevance existante, qui serait étendue à tous les supports d'enregistrement. Un mécanisme analogue pourrait être envisagé concernant les " copies techniques " faites par les fournisseurs d'accès sur leurs serveurs informatiques.
Enfin, une réflexion sur les droits d'auteur de l'employeur sur les ouvres de ses salariés paraît s'imposer, compte tenu notamment de l'essor des ouvres " multimédia " sur l'Internet. Au-delà des aménagements à apporter à la législation, il faudra réfléchir à la définition même de l'auteur, notamment dans le cadre salarié.
De manière plus générale, les propositions en matière de propriété littéraire et artistique visent à trouver un équilibre entre les aspirations légitimes des auteurs, dont les droits doivent être préservés dans l'environnement des réseaux, l'intérêt économique des entreprises, notamment à l'égard de leurs auteurs salariés, et enfin la préoccupation tout aussi justifiée de ceux qui veulent maintenir une certaine liberté d'accès à la culture et à l'information, et qui souhaitent tirer parti des potentialités offertes par l'Internet à cet égard.
Lutter contre les contenus et comportements illicites
La lutte contre les " déviations " du cyberespace est indispensable pour en faire un espace de civilité ouvert et accueillant. Elle nécessite de veiller au respect des règles de droit, contrôlées a posteriori par le juge, et de développer des mécanismes d'autorégulation par les acteurs eux-mêmes, destinés à assurer une certaine autodiscipline sur les réseaux numériques.
Il faut tout d'abord déterminer la loi applicable et le tribunal compétent : en matière pénale, les règles sont claires et permettent d'appliquer la loi française dans la plupart des cas. En matière civile, il convient de s'en tenir pour l'instant aux règles du droit international privé existantes même si les risques de plurilocalisation des conflits et donc les difficultés de mise en ouvre des solutions jurisprudentielles sont accrus.
Les responsabilités des acteurs devraient en outre être clarifiées : la responsabilité pénale " en cascade " serait limitée à l'activité éditoriale (édition de contenus), les autres fonctions et notamment celles d'intermédiation technique, relevant du droit commun. En matière civile, le juge devrait raisonner au cas par cas, en faisant une distinction entre les professionnels et les autres. Pour les premiers, un devoir de vigilance semble devoir être retenu.
Enfin, l'action de la police et de la justice devra être facilitée afin de s'assurer de l'application effective des règles de droit. Pour cela, un renforcement de l'identification des acteurs est nécessaire et justifie de mentionner des informations minimales sur le site et d'obliger les fournisseurs d'accès à conserver les données de connexion et à les communiquer, comme l'identification de leurs abonnés, en tant que de besoin, aux autorités de police.
En outre, le juge pourra désormais interdire l'accès ou l'hébergement d'un site, prononcer pour les infractions les plus graves des peines complémentaires comme l'interdiction d'avoir une page personnelle, ordonner la publication en ligne des décisions de justice... Une adaptation de la prescription de courte durée prévue par la loi de 1881 sur la presse pourra de surcroît être envisagée afin de faciliter les incriminations. Il ne paraît pas souhaitable de spécialiser des magistrats ou des tribunaux pour les affaires concernant Internet. En revanche, il est indispensable de consentir un effort substantiel en termes de formation et de moyens pour permettre aux tribunaux de traiter ces affaires. À ce titre, la création d'une cellule interministérielle compétente pour la criminalité de haute technologie serait utile : cette cellule constituerait un pôle d'expertise de haut niveau commun à tous les services concernés et animerait en outre des échanges d'informations sur l'ensemble de ces questions.
Sur le plan international, il apparaît souhaitable de renforcer les échanges d'information dans le cadre d'Interpol et d'Europol. La coopération judiciaire doit être allégée et des formes spécifiques aux réseaux probablement imaginées. Dès à présent, la transmission de commissions rogatoires directement de juge à juge devrait être la règle au sein des États membres du Conseil de l'Europe. Il apparaît cependant que les progrès des discussions internationales sont lents et que les réticences des États demeurent grandes face à tout ce qu'ils identifient comme des abandons de souveraineté. Il faut donc qu'une volonté politique fasse progresser rapidement cette coopération, notamment en Europe, sous peine de rendre inefficace sur les réseaux l'arsenal répressif dont disposent aujourd'hui les États.
Enfin, la France doit développer son expérience en matière d'autorégulation. Celle-ci ne remplace pas le droit mais se combine avec la régulation étatique pour la mettre en ouvre dans des environnements non prévus par celle-ci. La création d'un organisme de corégulation d'Internet, de droit privé, rassemblant l'ensemble des acteurs concernés, serait un moyen de réfléchir aux nouveaux procédés d'autorégulation, de définir des positions communes et de mettre en place des solutions efficaces reposant sur un large consensus.
Adapter la réglementation de la communication
à la convergence de l'informatique, de l'audiovisuel
et des télécommunications
Internet est souvent présenté comme l'archétype d'un phénomène nouveau : la convergence entre les mondes jusqu'alors séparés des réseaux informatiques, de l'audiovisuel et des télécommunications. Internet n'est, en effet, ni un réseau à proprement parler, ni un service : il est accessible par tous les réseaux et offre l'accès à des services et des contenus transnationaux d'une grande variété.
Jusqu'à une période récente, chaque type de réseau était exclusivement ou principalement dédié à un service : par exemple, le câble aux services audiovisuels, le réseau téléphonique à la téléphonie vocale et du minitel, etc. Désormais, sous l'effet des phénomènes de convergence technologique, les réseaux ne sont plus dédiés à des services particuliers et permettent de véhiculer tous types de contenus et de services (programmes audiovisuels, téléphonie vocale, services commerciaux interactifs,...). Dès lors, la distinction traditionnelle entre d'un côté la régulation des services et des réseaux audiovisuels et, de l'autre, la régulation des services et des réseaux de télécommunications perd sa pertinence. Une distinction nouvelle doit désormais être opérée entre deux types de réglementations : celle des réseaux de télécommunication et celle des contenus et des services.
Les réseaux de télécommunication, qui sont de simples infrastructures de transport, devront être régis par une réglementation transversale, indépendante des contenus véhiculés (sauf pour les fréquences hertziennes qui demeurent une ressource rare).
Le régime juridique des contenus et des services devra également évoluer. Il ne devra plus dépendre des réseaux empruntés, mais uniquement de l'objet du service.
Les services déjà existants doivent continuer à se voir appliquer les différentes législations sectorielles les concernant, dont certaines devront d'ailleurs être adaptées. Il faudra en particulier veiller à ce que des services équivalents ou substituables soient soumis à des contraintes réglementaires comparables, afin d'éviter toute distorsion de concurrence entre eux : par exemple, la téléphonie vocale ne doit plus être traitée différemment selon qu'elle est offerte sur le réseau téléphonique classique ou via Internet. Pour les services nouveaux, spécifiques à Internet, tels que forums de discussion et messagerie électronique, on pourrait instituer certaines règles, en vue notamment de responsabiliser les fournisseurs de ces services.
Par ailleurs, l'ensemble des services doivent respecter la distinction fondamentale entre la " communication audiovisuelle " et la " correspondance privée ". Celle-ci n'est en effet pas remise en cause par l'émergence des services " mixtes " : ceux-ci, par exemple les services de vente à distance, relèvent à la fois de la " communication audiovisuelle " (publicité et catalogue en ligne) et de la " correspondance privée " (prise de commande). Il est tout à fait possible, dans ce cas, de faire une application combinée des deux législations (loi sur la communication audiovisuelle et code des postes et télécommunications). Il serait néanmoins opportun de remplacer, dans la loi, le concept de " communication audiovisuelle " par celui plus explicite de " communication au public ".
Enfin, il faudra prévoir un socle minimal de principes communs à tous les services de communication au public, en particulier : la protection des mineurs, le respect de la dignité humaine, de la vie privée et des données personnelles, le respect de la propriété intellectuelle, et l'identification de la publicité comme telle.
Conclusion
À l'issue de cette analyse, il apparaît que les questions juridiques suscitées par le développement d'Internet et des réseaux numériques ne sont pas de nature à remettre en cause les fondements mêmes de notre droit. Au contraire, elles confirment la pertinence de la plupart des concepts généraux, parfaitement transposables à ce nouvel environnement, même si certaines adaptations sont nécessaires.
Certains sujets ont été identifiés mais nécessitent des études complémentaires. Il s'agit de la fiscalité, de la réflexion sur la notion d'auteur ou sur les droits de la personne virtuelle, des conséquences réglementaires de la convergence et notamment des mécanismes de soutien aux industries de programmes. Ces travaux doivent approfondir notre connaissance d'Internet et des réseaux numériques et aider à la mise en place d'un espace de " civilité mondiale ".
Cet objectif constitue l'enjeu majeur de ce monde en construction. Il implique un bouleversement profond de nos modes de réflexion et de fonctionnement : à une approche centralisée et verticale doivent se substituer des orientations transversales et décentralisées. Plus encore, cet objectif nécessite une coopération sans précédent entre les États et les acteurs privés, au plan national comme au plan international.
Le droit, instrument privilégié de la construction de ce nouvel espace, doit prendre acte de la complexité de cet environnement et adapter ses modes d'élaboration et d'application. Le rôle de l'État doit lui aussi évoluer, passant de celui de gardien de l'application d'une réglementation territoriale à celui de garant de l'intérêt général et d'un équilibre " acceptable " entre acteurs, dans un environnement largement dominé par l'initiative privée.